FAZENDO DIREITO PÓS: março 2012

29 de fevereiro de 2012

Sugestão de Doutrina

· Maria Helena Diniz; Direito de Família; Ed.

· Carlos Roberto Gonçalves; Direito de Família; Ed.

· Pablo Stolze; Direito de Família; Ed. Saraiva

· Maria Berenice Dias; Direito de Família; Ed. RT (IBDFAM)

· Arnould Vauld, Priscila Fonseca; Direito de Família; Ed.

e-mail: ana@cavalcanti.adv.br

Conteúdo Programático:

Direito de Família

· Casamento – Parentesco - União Estavél (União Homoafetiva); Afetividade;

· Separação, Divórcio e Anulação;

· Alimentos (gravídicos)

· Filiação – Investigação de Paternidade (Biodireito);

· Tutela e curatela – art. 227, CF, Estatuto do Idoso, da Criança e do Adolescente.

Direito das Sucessões

· Sucessão Legítima (Regime de Bens)

· Inventário Judicial ou Extrajudicial;

· Indignidade (deserdação).

Avaliação (7,0)

Ao final será feita avaliação dos pontos relevantes discutidos; para estudo dirigido será fornecida lista de questões de revisão antes da prova.

HISTÓRICO DO DIREITO DE FAMÍLIA

Atualmente, as questões relativas ao Direito de Família estão diretamente relacionadas com a afetividade entre os entes do grupo.

No Direito de Família brasileiro, pode-se apontar dois marcos principais:

· A elaboração do Código Civil de 1916;

· A promulgação da Constituição de 1988;

Cronologicamente, pode-se listar os períodos históricos:

Antes do Código Civil de 1916

· Não existia regulamentação civil para as questões relativas à Família;

· Por herança portuguesa e das Ordenações Filipinas, o casamento era, exclusivamente, religioso e só podiam casar os católicos;

· Em 1890, surge a primeira lei determinando que o casamento no Brasil deve ser Civil, mas ainda para os católicos;

Após do Código Civil de 1916 e antes da Constituição de 1988

· Em 1916, com a vigência do Código Civil, surge a figura da Família Legalizada pelo casamento, realizado de forma solene, que geraria filhos legítimos; ficavam estabelecidas regras de capacidade matrimonial e apontava o Homem como o chefe da Família.

· Só com a promulgação da Constituição de 1934 surge a possibilidade ddo casamento religioso com efeito Civil;

· Em 1948, a Lei 883-48 faz a primeira regulamentação do processo de investigação de paternidade, que na época se baseava em provas testemunhais;

· Em 1950, surge a legislação para regulamentar o casamento religioso com efeito civil, previsto na Constituição de 1934;

· O Estatuto da mulher casada só foi aprovado em 1962, pela lei 4121-62;

· Em 1968, passou a vigir a Lei dos Alimentos, nº 5478-68, que se encontra vigente até hoje;

· Um novo projeto de Código Civil se inicia em 1972, pois o CC16 já estava desgastado comtantas alterações;

· Em 1977, surge a Lei do Divórcio (L. 6515-77);

Após a Constituição de 1988

· Em 1988, a nova Constituição estabelece uma visão diferente do CC de 1916; enquanto a Lei de 1916 era rígida e fechada, a Lei maior de 1988 era flexível e aberta a novas possibilidades de necessidades sociais, entre elas:

o Igualdade entre Homens e Mulheres; antes o Homem era o chefe;

o Igualdade entre tipos de filhos; antes somente os legítimos tinham direitos assegurados;

o Reconhecimento da pluralidade de entidades familiares; antes a família era composta de Pais e filhos.

Obs.: Com relação ao reconhecimento de outras formas de entidade familiar, o art. 226 da CF traz um rol que além do casamento aponta a União Estável e a Família monoparental (pai ou mãe solteiros, neto criado pela avó); a questão que se coloca é a seguinte: o rol do art. 226 da CF é taxativo ou exemplificativo? Para refletir e questionar.

Nesse estudo, a adoção e a reprodução assistida não são consideradas dentro das entidades familiares, pois tratam-se de meios de aumento familiar. Importante finalizar notando que o legislador nos artigos 226 e 227 da CF, disponibiliza a possibilidade legal de paz e felicidade familiar (afetividade é o principal).

Portanto, a ampliação das entidades familiares depende do artigo 226 da CF ser ou não ser um rol taxativo. A decisão do STF, naquele caso concreto, abriu uma visão de ser um rol exemplificativo (só para o caso julgado).

Outra questão a ser discutida surgiu a partir da lei Maria de Penha, L. 11.340-06, que no seu art. 5º, inc. II, diz:

Art. 5^o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

A leitura dessa norma infraconstitucional nos leva a idéia aberta de família como a de indivíduos unidos por afinidade, contrariando a própria constituição que ainda fala de família como a união de homem e mulher.

Ainda no campo das questões possíveis de discussão, após a aceitação da Homoafetividade, pode-se questionar a monogamia. Já existem decisões judiciais admitindo a responsabilidade do morto com mais de uma família.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ATUAL

1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – respeito aos direitos findamentais;

2. PRINCÍPIO DA LIBERDADE – cuida da não intervenção estatal; os nubentes tem que consentir no casamento de viva voz (antes o casamento podia ser imposto pelo Pai); existe a autonomia da vontade, de forma limitada por normas cogentes do próprio Direito de Família. Exemplos:

a. Impedimentos matrimoniais;

b. Regime de separação obrigatória em casos especificados;

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE – nesse caso respeitando as diversidades dos grupos (respeitando as diferenças);

4. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR – direito aos alimentos, à Tutela ou Curatela;

5. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO PREFERENCIAL DO MENOR E DO IDOSO – em caso de decidir entre menos e idoso, qual dos dois preferir? A lei determina nos Estatutos proteção integral aos dois, como decidir? Para pensar.

6. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA – uma família que atenda à Sociedade;

7. PRINCÍPIO DA MONOGAMIA

8. PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO DAS LEIS – aquilo que já foi definido não volta;

9. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

CASAMENTO

O casamento civil é a regra; deve ter celebração solene, importando observar dois pontos principais:

· Capacidade matrimonial

· Impedimentos matrimoniais

CAPACIDADE

Pode ser:

· Absoluta – independe de autorização para maiores de 18 anos.

· Relativa – depende de autorização.

o Maior de 16 e menor de 18 anos – depende de autorização dos pais; em caso de divergência entre pai e mão, o juiz pode suprir a autorização (1519); 16 anos é a idade mínina para casar e por isso é denominada idade NÚBIL (1517).

o Ainda é admitido na lei o suprimento judicial de idade para casos de incapazes,menores de 16 anos (1520).

o Todo casamento nesse caso será com separação obrigatória de bens (1641).

07 de março de 2012

IMPEDIMENTOS

O impedimento é diferente da incapacidade. Os impedimentos estão na lei em rol taxativo no artigo 1521, CC, sendo diretamente relacionados ao parentesco.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Já as nulidades e as anulabilidades são arroladas nos artigos, respectivamente, 1548 e 1550. Observe-se que a anulabilidade ocorre por incapacidade dos cônjuges invalidando o casamento.

CAPÍTULO VIII - Da Invalidade do Casamento

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

Artigo 1521, inciso I

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

Relembrando que parentesco pode ser:

1. Natural

2. Civil

· Por afinidade (só ocorre entre um cônjuge e parentes do outro), sendo casamento ou União Estável;

· Por adoção

· Por RHA (Reprodução Humana Assistida) heteróloga.

Parentesco é considerado em linhas (vertical e horizontal).

1. Natural

· Linha Reta (ascendente e descendentes) – ilimitada;

· Linha Colateral – limitada até o 4º grau;

2. Por afinidade

· Linha Reta (ascendente e descendentes) – ilimitada;

· Linha Colateral – limitada até o 2º grau;

Exemplos:

· Avô – parente em linha reta ascendente de 2º grau;

· Bisneto – parente em linha reta descendente de 3º grau;

· Irmão – parente em linha colateral de 2º grau;

· Sobrinho neto – parente em linha rcolateral de 4º grau;

Artigo 1521, inciso II

Art. 1.521. Não podem casar:

II - os afins em linha reta;

O principal efeito da afinidade é o impedimento matrimonial; esse impedimento é indissolúvel.

Artigo 1521, inciso III

Art. 1.521. Não podem casar:

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

Trata da adoção.

Artigo 1521, inciso IV

Art. 1.521. Não podem casar:

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

Irmãos, sobrinhos e tios (em 1941 não existia exame como hole).

Artigo 1521, inciso V

Art. 1.521. Não podem casar:

V - o adotado com o filho do adotante;

Trata da adoção; art. 1723, CC – União Estável que diz: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.”

Artigo 1521, inciso VI

Art. 1.521. Não podem casar:

VI - as pessoas casadas;

Artigo 1521, inciso VII

Art. 1.521. Não podem casar:

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Conjugicídio.

Concluindo: os IMPEDIMENTOS podem ser opostos à celebreção do casamento, portanto antes da cerimônia devem ser notificados ao Cartório de Registro Civil (artigos 1522, 1529 e 1530, CC); entretanto, ocorrendo a celebração, ou seja, após a cerimônia, o casamento só será ANULADO através de ação judicial (artigos 1548 e 1549 do CC).

Impedimento

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

Anulação

CAPÍTULO VIII - Da Invalidade do Casamento

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringência de impedimento.

CAUSAS SUSPENSIVAS

As causas suspensivas diferem dos impedimentos por serem temporárias. As causas suspensivas estão na lei em rol taxativo no artigo 1523, CC, sendo diretamente relacionadas às questões patrimoniais, portanto existem com o fim de evitar confusões patrimoniais.

CAPÍTULO IV - Das causas suspensivas

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

Exemplo: artigo 1641, CC, que dispõe a respeito da obrigatoriedade do regime de deparação de bens nos casamentos realizados durante a existência de causa suspensiva.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de setenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO (1525 – 1532)

A habilitação será feita perante o juízo cível e consiste basicamente em:

1. Apresentação dos documentos que comprovem a capacidade dos nubentes para o ato;

2. Publicação dos editais (proclamas), pelo prazo de 15 dias, no cartório dos domicílios dos nubentes e na imprensa escrita;

3. Emissão da certidão de habilitação, com prazo de 90 dias, para o casamento ser celebrado.

CAPÍTULO V - Do Processo de Habilitação PARA O CASAMENTO

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente;

II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

Art. 1.526. A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu.

Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO (1533 – 1542)

A celebração pode ser iniciada pela autoridade:

· Civil – emissão imediata da certidão civil de casamento;

· Religiosa – emissão da certidão religiosa do casamento que para ter efeito civil deverá ser apresentada no prazo de 90 dias no Cartório de registro Civil.

CAPÍTULO VI - Da Celebração do Casamento

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados:

I - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;

II - os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais;

III - o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior;

IV - a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

VI - o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

VII - o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

II - declarar que esta não é livre e espontânea;

III - manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 1o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

O casamento religioso com efeito civil pode ocorrer de dois modos (art. 1516, CC):

· Com habilitação prévia (§ 1º) – registro no Cartório até 90 dias após a cerimônia religiosa;

· Sem habilitação prévia (§ 2º) – apresentação da Certidão Religiosa para habilitação e convalidação no registro Civil.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Formalidades

Presença:

· dos noivos ou seus procuradores,

· do juiz de paz (juiz de cadamento) e do tabelião,

· de 2 testemunhas (art. 1534, CC).

As portas do recinto deverão estar abertas durante a realização da cerimônia de casamento.

§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Casamento por procuração (art. 1542, cc)

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

A procuração terá o prazo de 90 dias e só poderá ser revogada por meio de instrumento público

Caso celebrado o casamento sem que os nubentes tivessem conhecimento da revogação, poderá ocorrer a anulação (art. 1550, CC), desde que não tenha havido coabitação.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do

mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

Declaração de vontade

A declaração deve ser livre, positiva e inequívoca, podendo ser mediante gestos, caso contrário a cerimônia será suspensa(1538).

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmação da sua vontade;

II - declarar que esta não é livre e espontânea;

III - manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

O presidente da cerimônia declara realizado o casamento nos termos da fórmula sacramental (1535).

Questão: em que momento o casamento estará realizado?

· Estará realizado se um dos cônjuges falecer durante o ato antes de dizer “sim”?

· Estará realizado se um dos cônjuges falecer durante o ato após dizer “sim”?

· Estará realizado se o celebrante falecer durante o ato antes de declarar a fórmula sacramental?

Casamento por motivo de moléstia grave (art. 1539)

Trata-se do casamento urgente.

§ 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Casamento por motivo de risco de morte (art. 1540 e 1541)

Trata-se do casamento urgentíssimo. Chamado de casamento nuncuptivo porque é realizado de “viva-voz”.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 2o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Casamento consular (art. 1544)

Trata-se do casamento realizado no estrangeiro (diplomático).

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Posse do estado de casados (art. 1545)

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Se o casamento se realizar entre um nacional e um estrangeiro perante autoridade estrangeira, para ter validade no Brasil deverá passar pela homologação do STJ.

O casamento realizado no estrangeiro sem registro no Brasil, em caso de sucessão deverá seguir a regra do domicílio (art. 7º, § 2º, LIDB).

LIDB, Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Só serão reconhecidos aqueles atos que não ofendam os bons costumes (art. 17, LIDB). Existem países que admitem a poligamia; se for este o caso só será reconhecido aqui (STJ) o primeiro casamento.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Provas (1543)

Direta – certidão de casamento

Indireta – na falta de certidão, qualquer outro documento tal como escritura de compra e venda, passaporte, RG e a “Posse do estado de casados”.

Das Provas do Casamento

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.

Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.

14 de março de 2012

EFEITOS

Os efeitos do casamento podem ser classificados segundo dois tipos de causas, a saber:

· Pessoais

· Patrimoniais

Os efeitos do casamento duram até que seja anulado ou extinto.

EFEITOS PESSOAIS

Dizem respeito à convivência do casal e a não observância destes por um dos cônjuges poderá gerar culpa por eventual separação (arts. 1565 à 1570). Lembrar que no divórcio não se discute culpa.

CAPÍTULO IX
Da Eficácia do Casamento

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.

1^o efeito: COABITAÇÃO (art. 1569, CC)

Não existe a obrigatoriedade do casal morar sob o mesmo teto.

Para que a causa da separação por abandono do lar possa ser litigiosa deve transcorrer o prazo de 1 ano, conforme o art 1573 do CC.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

2^o efeito: NOME DE FAMÍLIA (art. 1565, 1^o , CC)

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

O homem ou a mulher pode assumir o sobrenome do outro cônjuge.

Compete aos dois a administração do domicílio e o planejamento familiar sendo de livre decisão o número de filhos.

O art. 1566 lista os efeitos recíprocos.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

1. FIDELIDADE – possibilidade de pedir danos morais ao outro cônjuge, mesmo que a infidelidade seja no campo virtual (“chat”). Comprovando a falta de responsabilidade civil (pai que não visita o filho) também é possível pedir danos morais.

2. VIDA EM COMUM

3. MÚTUA ASSISTÊNCIA – na União Estável corresponde aos arts. 1723 e 1724, CC).

4. SUSTENTO DOS FILHOS

5. CONSIDERAÇÃO MÚTUA

EFEITOS PATRIMONIAIS

Dizem respeito aos bens do casal e o primeiro efeito é a livre escolha do regime de bens que vigorará durante o casamento.

1^o efeito: ESCOLHA DO REGIME DE BENS

Regime de bens

1. Comunhão: Universal ou Parcial (após a lei do divórcio em 1977)

2. Separação: Obrigatória ou Convencional (por vontade das partes)

3. Participação final nos aquestos

Pacto Antenupcial (1653 a 1657, CC) – necessário para os regimes diferentes do supletivo (CPB), a saber:

· Comunhão Universal

· Separação obrigatória

· Participação final nos aquestos

Requisitos do Pacto:

· Escritura pública

· Realizado antes do casamento

· Torna-se eficaz com a celebração do casamento

· Capacidade dos nubentes

CAPÍTULO II - Do Pacto Antenupcial

Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Para ter efeito erga-omnes, o Pacto Antenupcial deve ser registrado no cartório imobiliário. Após concluído, o PA não poderá ser alterado, porém o regime de bens sim, mediante decisão judicial (art 1639, 2^o, CC).

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Pelo art. 2039, os casados pelo CC 1916 não poderão alterar o regime como segue:

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Através do Direito Empresarial, art 977 e art 978, surgiram as questões sobre a necessidade da mudança de regime.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Os pedidos de mudança de regime de bens ao Judiciário se fundamentaram no Princípio da não retroatividade da lei no Direito de Família.

No caso do regime da Separação Obrigatória este poderá ser alterado desde que a causa tenha deixado de existir, tal como os nubentes com idade entre 16 e 18 anos, quando atingem a maioridade.

2^o efeito: OUTORGA CONJUGAL

O artigo 1647 do CC lista os atos que dependem de outorga conjugal.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Observação: Importante destacar que excetua o Regime da Separação Absoluta; porém o que o legislador quer dizer com separação absoluta?

Para uma corrente de doutrinadores trata-se da separação do 1687, independendo se é convencional ou obrigatória;

CAPÍTULO VI
Do Regime de Separação de Bens

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Para outros, só se refere ao caso da Separação Convencional, uma vez que a obrigatória decorre da lei.

Outra corrente se apoia na Súmula 377 do STF alegando que se a sum 377 está em vigor então a Separação Obrigatória não é absoluta.

Sum 377 STF - No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.

Portanto, o artigo 1647 do CC relaciona as causas que necessitam de segurança patrimonial para o casal.

O artigo 1656 traz mais uma exceção.

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

No regime de Participação Final nos Aquestos, no Pacto Antenupcial pode-se decidir pela livre disposiçãoo dos bens imóveis.

Caso o ato ocorra sem observar o disposto no art 1647, este será anulável e não nulo (arts 1649 e 1650, CC).

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

A legitimidade para tal será do outro cônjuge ou de seus herdeiros no prazo de até 2 anos a contar da dissolução do casamento. Havendo recusa na outorga poderá ocorrer o suprimento judicial.

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO (DO VÍNCULO JURÍDICO) – 1571 a 1582

Pode ser dissolvido o casamento por:

1. Invalidade – nulo (1548, 1549), anulável (1550);

2. Morte de, pelo menos, um dos cônjuges;

3. Sentença Judicial – voluntária à divórcio.

CAPÍTULO X - Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas não o casamento. O separado judicialmente não pode se casar com terceiro, pois é possível uma reconciliação que, tecnicamente, é o restabelecimento da condição de casados.

O divórcio, por sua vez, veio para dissolver todo o vínculo jurídico do casamento, portanto o divorciado poderá se casar novamente (inclusive com o mesmo companheiro de quem se divorciou). Entretanto seu estado civil é divorciado.

A anulação do casamento é o único instrumento que faz o estado civil retornar para solteiro, entretanto os vínculos de impedimentos com os afins continuam.

A legitimidade do pedido de anulação no caso de casamento de menores de 16 anos, pelo art 1552, será do próprio menor ou seu representante e ascendente.

Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:

I - pelo próprio cônjuge menor;

II - por seus representantes legais;

III - por seus ascendentes.

O prazo para que esse pedido seja feito, pelo art 1560, I , CC, será de 180 dias da data da celebração.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:

I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;

Exceção feita pelo art 1551, CC.

Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.

A legitimidade (1555) do pedido de anulação, pelo art 1550, II, no caso de casamento de menores em idade núbil, entre 16 e 18 anos, será do próprio menor ao se tornar maior ou seu representante e herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e colaterais).

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

O fundamento está no art 1555, CC.

Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

§ 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.

§ 2o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.

O prazo para que esse pedido seja feito, pelo art 1555, 1^o , CC, será de 180 dias da data da maioridade.

Caso ocorra vício de consentimento implicando em erro essencial sobre a pessoa do cônjuge, conforme disposto no art. 1550, III, CC, o casamento será anulável.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

O erro deve, necessariamente possuir os seguintes requisitos:

· Circunstância anterior ao casamento

· Desconhecimento do erro pelo outro cônjuge

· Deve gerar insuportabilidade de convivência

Se a circunstância for posterior à celebração do casamento, só será possível o rompimento do vínculo mediante o instituto do divórcio.

As hipóteses de erro vêm previstas no art 1557, CC.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

O prazo para esse pedido é de 3 anos (1560, III, CC) da celebração.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:

III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;

21 de março de 2012

SEPARAÇÃO

A separação não dissolve o vínculo matrimonial (só o patrimonial). Para a dissolução do vínculo matrimonial somente com:

· Morte de um dos cônjuges;

· Prolação de uma sentença judicial;

· Divórcio.

A separação pode ser:

· Judicial

o Consensual (1574)

o Litigiosa (1572, 1573)

· Extrajuducial

o Consensual (L.11.441-07)

SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL (1574)

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Requisitos (art. 1574, CC):

· Vontade mútua

· Mais de 1 ano de casamento.

Trata-se de procedimento voluntário

Legitimidade da separação judicial (art. 1576,CC): cônjuges; se incapaz, curador, ascendente ou irmão.

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

SEPARAÇÃO EXTRAJUDICIAL CONSENSUAL

LEI 11.441/07 - Inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por escritura pública.

Publicada no dia 5 de janeiro de 2007, autoriza que inventários, partilhas, separações consensuais e divórcios consensuais, possam ser feitos administrativamente, desde que observadas as condições expressas na nova lei.

O inventário e a partilha poderão ser feitos administrativamente se:

não houver testamento e
os interessados forem capaze e
estiverem concordes (ver nova redação do art. 982, CPC).

Já a separação e o divórcio consensuais exigem que :

não haja filhos menores ou incapazes,
além de deverem ser observados os requisitos legais quanto aos prazos (ver o art. 1.124-A, acrescido pela lei ao CPC).

Não será necessária a homologação judicial da escritura de separação ou de divórcio.

A lei exige a participação do advogado nos atos tratados por ela, ainda que não sejam praticados no Poder Judiciário.

Portanto, os requisitos para a Separação Extrajudicial Consensual são:

vontade mútua;
mais de 1 ano de casamento;
não existir menores ou incapazes.

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA (1572, 1573)

Os requisitos para a Separação Judicial Litigiosa são:

Pedido unilateral;
Descumprimento de um dever do casamento (1566)
Impossibilidade de vida conjugal (1573 – rol exemplificativo de motivos para a impossibilidade de vida conjugal).

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Doutrinariamente, a Separação Judicial Litigiosa pode ser classificada em três tipos, a saber:

Separação judicial litigiosa SANÇÃO (art. 1572, caput + 1573) – nesse tipo cabe saber de quem é a culpa pelo rompimento, para o fim de:

Responsabilidade civil do cônjuge culpado (arts 1702, 1704 e 1707)
Alimentos (1694)
Nome (1578)

Separação judicial litigiosa FALÊNCIA (art. 1572, § 1^o) – esse tipo difere da Consensual porque não existe a Vontade Mútua; o pedido é unilateral. Necessita comprovar 1 ano de separação de fato.
Separação judicial litigiosa REMÉDIO (art. 1572, § 2^o, § 3^o) – esse tipo difere da anulabilidade porque a doença surgiu após o casamento impossibilitando a continuação da vida conjugal. Necessita comprovar 2 anos sem sucesso de cura (cura improvável).

EFEITOS DA SEPARAÇÃO

A separação judicial (consensual ou litigiosa) ou extrajudicial (consensual) provoca os seguintes efeitos:

Determina o fim do regime de bens
Gera responsabilidade com alimentos
Ocasiona a mudança de nome
Altera o estado civil para “separado”; o separado não pode casar, mas pode conviver em União Estável; para o separado é admitida a Reconciliação Judicial (art. 1577, § 1^o , CC).

DIVÓRCIO

No Divórcio não se discute culpa, portanto o requisito é meramente temporal. Entretanto, o divórcio dissolve o vínculo matrimonial e o patrimonial, não sendo possível reconciliação. Pode ser consensual (extrajudicial) ou litigioso.

Pode ser classificado, doutrinariamente, em:

Divórcio indireto – também denominado divórcio conversão - é aquele que ocorre a partir da conversão de uma separação judicial em Divórcio; (art. 1580, CC) tem como requisito temporal a necessidade de comprovar 1 ano de separação judicial (*);
Divórcio direto – é aquele que ocorre sem passar por um período de separação; tem como requisito temporal a necessidade de comprovar 2 anos de separação de fato.

(*) 1 ano de separação judicial a contar da:

Sentença de separação
Medida cautelar para separação de corpos

MC---------------SeMC------------30dias-----------A.Sep.Jud----------SeSepJud---à

Se 1 ano de separação de fato contar da Medida Cautelar será menos tempo que se contar da Sentença de Separação, portanto o que ocorre na maioria das vezes é o Divórcio Indireto antecipar a Sentença de Separação.

Legitimidade do divórcio (art. 1582,CC): cônjuges; se incapaz, curador, ascendente ou irmão.

Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

EFEITOS DO DIVÓRCIO

A divórcio (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (consensual) provoca os seguintes efeitos:

Extingue o vínculo matrimonial
Determina o fim do regime de bens
Gera responsabilidade com alimentos
Ocasiona a mudança de nome

RENÚNCIA AOS ALIMENTOS

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

No judiciário existem duas correntes (contrapostas ao art. 1707):

Dominante – admite a renúncia absoluta (jus naturalistas);
Minoritária – admite a renúncia relativa, até o rompimento do vínculo matrimonial (civilistas).

EMENDA CONSTITUCIONAL 66 DE 2010

Alterou o art. 226, § 6º da Constituição Federal ao excluir a sua parte final.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, ~~após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.~~

Para esse caso no judiciário, também existem duas correntes:

Minoritária – admite a revogação da separação com a EC 66-10 (civilistas).
Majoritária – não admite a interpretação civilista e questiona: o casal não tem direito a um prazo para refletir? E a questão da culpa, também não se discute?

Essa questão foi levada à pauta da 5^a Jornada de Civil e por maioria dos presentes ficou aprovada a interpretação que não extingue a separação conjugal, judicial ou extrajudicial.

QUESTÕES PARA PRÓXIMA AULA (28/03/2012)

Mariana, viúva, mãe de Joaquina, casou-se com Marcos, viúvo, pai de João e Ricardo. Marcos faleceu.

Caso houvesse casamento entre Mariana e João, esse poderia ser considerado nulo, anulável ou válido? Explique.
E se o casamento fosse entre Joaquina e Ricardo? Explique.

Em caso de injúria grave, poderia o Ministério Público requerer nulidade, anulação ou reparação? Explique.

Pesquisar decisões que envolvam a EC66-2010.

28 de março de 2012

UNIÃO ESTÁVEL

União estável é uma terminologia que surgiu a partir da Constituição de 1988. Antes desta fase só existia a figura do Casamento.

Surgiu advinda do Concubinato (relação afetiva mais antiga do mundo).

Antes de 1988, a Doutrina classificava o concubinato em:

Puro – quando ausentes impedimentos matrimoniais (leal).
Impuro – quando presentes impedimentos matrimoniais (desleal).

Antes de 1977, ano da Lei do Divórcio, o desquite (equivalente à separação atual) era impedimento ao casamento, portanto motivo de concubinato impuro. Em 1977, com a Lei do Divórcio, também houve questionamentos jurídicos entre puro e impuro. Entretanto, antes da Lei, o máximo que a Justiça fazia era aplicar o Direito das Obrigações e condenar o marido a indenizar a mulher por serviços prestados.

Na Constituição de 1988, o artigo 226, parágrafo 3^o, reconhece a União Estável como instituto jurídico sem importar com a questão de relação pura ou impura.

Desde então, só em 1994, foi sancionada a 1^a lei que regulamentou a questão, terminando com um período de 6 anos de dúvidas e decisões jurisprudenciais diversas.

A lei 8971-94 regulava, na União Estável, o direito dos companheiros a Alimentos e à Sucessão desde que atendidos os seguintes requisitos:

União entre Homem e Mulher;
Duração mínima de 5 anos ou a existência de filhos do casal;
Estado civil: solteiro, viúvo, divorciado ou separado legalmente (judicial ou extrajudicialmente).

Portanto, por 6 anos anteriores à 1994, a jurisprudência foi conflitante questionando se a relação era pura ou impura ou estabelecendo prazo mínimo de 2 anos de convivência; todavia, com a lei 8971, o prazo fixado de 5 anos ainda foi mais longo.

Em 1996, a Lei 9278, regulamenta o parágrafo 3^o do artigo 226 da Constituição Federal; no seu artigo 1^o estabelece os requisitos.

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

União entre Homem e Mulher;
União Contínua (sem determinar prazo mínimo de convivência)
União Pública (sem clandestinidade)
Com objetivo de constituir família.

A vigência do Código Civil de 2002 não acrescenta nenhuma novidade, pois o artigo 1723 somente reproduz o artigo 1^o da lei 9278 de 1994.

Entretanto, a novidade surge no artigo 1727 que define a figura do concubinato sem fazer referência as suas duas exceções, a saber: separado de fato ou judicialmente – de forma leal.

A importância de saber caracterizar uma União Estável ou um Concubinato está no fato de qual Direito aplicar. No caso de União Estável aplica-se o Direito de Família, mas se for Concubinato aplica-se o Direito das Obrigações.

EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

EFEITOS PESSOAIS

Os efeitos de obrigações pessoais são simplificados em relação aos efeitos decorrentes do Casamento e vêm disciplinados no artigo 1724 do CC; aqui não se fala em fidelidade e sim em lealdade.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Devem, ainda, ser considerados em conjunto com o normatizado a partir do artigo 1630 que trata do poder familiar.

CAPÍTULO V - Do Poder FAMILIAR

Seção I - Disposições Gerais

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

EFEITOS PATRIMONIAIS

Os efeitos de obrigações patrimoniais são, em regra, semelhantes em relação aos efeitos decorrentes do Casamento e vêm disciplinados no artigo 1725 do CC.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Para outros regimes de bens necessita-se de contrato (equivalente ao pacto judicial) que pode ser de natureza:

Pública – recomendado pela doutrina quando envolve imóveis;

Particular – admitido uma vez que não existe proibição expressa na lei.

A dissolução amigável da União Estável não necessita ir à Juízo, porém se for litigiosa só será resolvida mediante decisão judicial; primeiro é preciso reconhecer a União para após efetuar a dissolução. Anteriormente, seria necessário mover duas ações, mas atualmente, em nome do princípio da economia processual, admite-se os dois pedidos na mesma ação (Declaração de UE e posterior Dissolução da UE).

Na União Estável não existe, como no casamento, a obrigatoriedade de outorga do companheiro para alienação de bens do casal. Entretanto, para maior segurança, recomenda-se pedir em caso de negócio.

A culpa, que no casamento faz o culpado perder o direito aos alimentos, não se aplica, por analogia, por se tratar de norma restritiva de direito (não benéfica). Nessa relação, os alimentos são medidos pela necessidade do alimentado face a possibilidade do outro que deve pagar. Lembrar que o valor da causa deve ser 12 vezes o mensal.

A possibilidade da conversão da UE em casamento vem disciplinada no artigo 1726 e trata-se de uma faculdade (depende da vontade dos dois companheiros) porque a conversão implica numa futura sucessão.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

O dispositivo fala em pedir ao juiz, o quê vai de encontro ao dito pela Constituição quando determina que a conversão seja facilitada.

A alternativa encontrada foi entrar com o pedido diretamente no cartório e fazer a habilitação, deixar correr os proclamas, passar pelo MP e Juiz, cumprindo com o disposto no 1726 e só após ser declarada a Conversão (só não haverá a cerimônia de celebração) nos termos do art. 8^o da lei 9278-94. Em São Paulo, ainda existe Provimento da Corregedoria Geral número 14 de 2006 que altera o número 25 de 2005, dispondo sobre a Conversão.

Observações:

União Estável não atribui estado civil à pessoa;
Em negócio imobiliário pedir declaração de não conviver em União Estável; se conviver pedir outorga do companheiro;
Nome não alterado, entretanto o art. 57, da L. 6015-73, Registros Públicos, admitia uso do nome em caso de Concubinato;
Para alterar o Regime de Bens não precisa de ação judicial, a exemplo do casamento; basta alterar o contrato;
O art. 1790 determina que a companheira participe da sucessão do companheiro morto, porém companheira não é herdeira necessária, tal como o cônjuge.

04 de abril de 2012

FILIAÇÃO

O CC 16 não disciplinava esse tema.

Naquela época se distinguia filhos legítimos, ilegítimos e legitimados.

Antes da Constituição de 1988, os filhos eram classificados em: Legítimos – nascidos dentro do casamento; Ilegítimos – nascidos fora do casamento; Legitimados – com o casamento após o nascimento.

Atualmente, a CF no artigo 227, 6^o e o Código Civil, art. 1596 determinam que todos os filhos tenham os mesmos direitos. Já em 1990, a elaboração do ECA, dizendo os direitos do menor, no art. 20 deixava clara a igualdade dos filhos e apontava para o reconhecimento da filiação, além da forma natural (biológica), pela forma afetiva (adoção).

Com o avanço da ciência e as práticas da Biomedicina acrescentou-se na lei mais essa forma de filiação, que também se encaixa no modo afetivo, advinda da Reprodução Humana Assistida (RHA).

O Código Civil dedica dois capítulos ao tema filiação tratando desta dentro e fora do casamento (art. 1596 – filiação; art. 1607 – reconhecimento).

No art. 1597 traz normas de filiação apenas para casamento (não trata de União Estável) que indicam uma presunção de paternidade.

Do Direito Romano: “PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT”; “MATER SEMPRE CERTA EST”

No art. 1597 os dois primeiros incisos já existiam no CC de 1916;

inciso I: - prazo legal de gestação antes do início do casamento de 6 meses;

inciso II: - prazo legal de gestação após término do casamento de 10 meses;

Os três seguintes passaram a existir no CC de 2002, para considerar a RHA;

inciso III: - RHA homóloga (material genético do casal); embrião tem presunção de paternidade;

inciso IV: - RHA homóloga (material genético do casal); embrião excedente de processo de concepção artificial anterior.

inciso V: - RHA heteróloga (material genético de terceiro – banco de doação); anônima, por doação e gratuita.

São dois os processos a serem considerados, a saber:

1. “in vivo”- Inseminação Artificial (IA) – a concepção ocorre dentro do corpo da mulher;

2. “in vitro”- Fertilização (FIV) - a concepção ocorre fora do corpo da mulher, em laboratório;

Existem duas correntes doutrinárias, a saber:

· Corrente concepcionista – defende a personalidade a partir da concepção, ou seja, a formação do embrião e sua ligação ao útero.

· Corrente natalista – defende a personalidade a partir do nascimento com vida; o Brasil segue essa corrente, portanto permite pesquisa com embrião excedentário para o estudo das células troncos porque não estando ainda ligado ao útero, também não se trata de nascituro (L 11.105-05, art.5o permite pesquisa com embriões humanos). A ADIN 3510-08 contestou o art. 5^o da Lei de Biossegurança (L11105-05).

Por sua vez, a CF, no art. 199, no seu parágrafo 4^o, proíbe a alienação de órgãos humanos. Por isso o fornecimento de material genético para o banco (seja óvulo, sémen ou embrião) deverá ser gratuita, por doação e anônima.

O art. 48 do ECA garante a todo filho adotivo o direito de saber a sua origem biológica.

No caso de RHA heteróloga, inciso V, do art. 1597 do CC, a presunção de paternidade só existirá se autorizada pelo marido caracterizando uma presunção absoluta enquanto que a presunção nos incisos de I até IV será relativa (só para casamento, pois a lei não se refere a União Estável).

Obs.: Reconhecimento de filiação, apesar da ausência de lei:

– “BARRIGA DE ALUGUEL”- tecnicamente denominada cessão de útero - deverá ser gratuita e temporária. Trata-se de hospedeira que gera filho que não tem o seu DNA. Dá-se preferência por ascendente ou colateral até 2o grau, para que haja a gratuidade, isto é, fugindo do cunho oneroso.

A hospedeira poderá ser uma amiga, entretanto terá que ter a autorização do CFM – Conselho Federal de Medicina. Para o advogado que conduzir essa questão será aconselhável pedir além da autorização do CFM, também a autorização de um juízo competente.

Os artigos 1599 e 1600 falam da possibilidade de contestar a presunção relativa de paternidade (inc. De I a IV do art. 1597, do CC). O art. 1600 ainda diz que não basta o adultério da mulher para valer a contestação.

Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.

Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

São três as ações mais importantes utilizadas nesse caso:

Ação negativa de paternidade (fundamento: art. 1601, CC) – nesse caso a legitimidade do pedido cabe ao homem que é presumido pai;
Ação anulatória de registro (fundamento: art. 1604, CC) - nesse caso a legitimidade do pedido cabe a qualquer pessoa que tenha justo interesse;
Ação de investigação de paternidade (fundamento: art. 1616, CC; L.8.560-92) – nesse caso a legitimidade do pedido cabe ao filho;

Ainda é possível e usual cumular pedidos como:

Negatória + anulatória, se o registro já foi feito;
Investigatória + anulatória (nesse caso, se não cumular o juiz manda averbar).

Uma outra ação de destaque nesse tema é:

Ação de prova de filiação (fundamento: art. 1605 e 1606, CC)

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Essa ação serve aos filhos de fato (inclusive os de criação) que desejarem regularizar seu registro.

Questão: Jurisdição voluntária ou contenciosa? A aç de prova de filiação tem que correr na jurisdição contenciosa, porque tem que haver produção de provas.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

Na negatória não existe prazo para a impugnação, ou seja, a qualquer momento a legitimidade é exclusiva do homem sobre quem recai a presunção de paternidade;
A anulatória é fundamentada em um vício (erro) de consentimento e na ausência de filiação biológica ou afetiva. Se o caso for de fertilização ou inseminação heteróloga não terá cabimento a anulatória porque a presunção é absoluta;
A prova de filiação fundamenta-se na Posse do Estado de filho, especialmente na prova que a relação familiar aparentava ser verdadeira (reputação e fama). Permite a discussão para filhos de criação já que se utiliza a Teoria da Aparência.

Em casa: Ler a Lei 8560/1992 sobre Investigação de Paternidade.

11 de abril de 2012

RECONHECIMENTO

Trata de reconhecer filhos existentes fora da relação matrimonial conforme Lei de Investigação de paternidade e a partir do artigo 1609 do CC:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

A legitimidade também cabe ao descendente de filho já falecido (art. 1609, único, CC). O reconhecimento é irrevogável, irretratável, mas pode ser anulado.

Pelo art. 1614 do CC necessita consentimento do filho.

Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Portanto, se for maior, o filho só poderá ser reconhecido com o seu consentimento e sem necessidade de motivação em caso de recusa; entretanto, se for menor, o filho reconhecido poderá impugnar até 4 anos após a sua maioridade havendo necessidade de motivação nesse caso.

A ação de investigação de paternidade (ou maternidade) vem disciplinada na Lei 8560/1992 e é personalíssima, ou seja, a legitimidade, em regra, é exclusiva do filho; entretanto a lei excepciona ao MP, nos termos do art. 2^o,§ 4°, da LIP 8560-92.

Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

Averiguação oficiosa de paternidade – prevista no caput do art. 2^o da LIP, trata-se de procedimento oficioso executado pelo juiz para obter do pai espontaneamente a confirmação da alegação de paternidade. No caso de insucesso o juiz remete autos ao MP para que, se entender, intente Ação de Investigação de Paternidade.

A novidade está na inclusão do § 5° da LIP, como segue:

§ 5o Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção. (Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009) Vigência

O acréscimo desse parágrafo facilita o encaminhamento do menor para adoção.

O ECA, art. 8°, §§ 4° e 5°, acrescentam cuidados com a mãe ou gestante.

ECA, § 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Obs.: O STJ tem permitido Ação AVOEIRA (Avô) – ascendente.

LEGITIMIDADE DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO.

Parte ativa – filho
Parte passiva – suposto pai; se falecido os herdeiros (não o espólio).

Fundamento do prazo de prescrição: Súmula STF 149:

“ É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Nos termos do at. 205 do CC, prescreve em 10 anos o direito de Petição de Herança.

CONTESTAÇÃO

O suposto pai ou qualquer pessoa pode contestar a alegação por todos os meios legalmente admitidos (art. 1615, CC).

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.

O exame de DNA não é obrigatório.

Fundamentos:

Art. 231, CC
Art. 232, CC
Art. 2^o- A, único, LIP – 8560-92;
Súm. 301, STJ

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

LIP, Art. 2^o–A, Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).

STJ, Súm. 301 – Em ação de investigatória a recusa do suposto pai a submeter-se à exame de DNA induz presunção “iuris tantum” de paternidade.

Por outro lado, o adotado tem o direito de conhecer a sua origem biológica (ECA, 48) por uma Declaratória de Paternidade.

Está pacificado que quando o suposto pai teve a oportunidade de fazer o exame de DNA e não o fez, não será rediscutida a coisa julgada.

ADOÇÃO

Regida pelo ECA a partir do artigo 39 e pelo art. 227, 5^o da CF, teve seu capítulo do CC revogado.

CF, art. 227, § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

Para a adoção de maiores o processo corre na vara de família;

Para a adoção de menores o processo corre na vara da infância e da juventude (art. 148, único do ECA);

No CC, sobre Adoção os artigos 1618 e 1619 estabelecem as capacidades para adotar. São requisitos:

Idade do adotando – qualquer idade
Idade do adotante – maior de 18 anos desde que 16 anos mais velho que o adotado.
Em adoção conjunta (casados ou UE) – vale a idade do mais velho do casal.

Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

Art. 1.619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.

Todo o procedimento de adoção será validado por sentença judicial (não existe mais a adoção por procuração do CC16).

Da Adoção

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei..

§ 1o A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 2o É vedada a adoção por procuração. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2o Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

§ 4o Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 5o Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.(Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)

§ 4o Os divorciados podem adotar, desde que acertem guarda e visitas.

§ 6o Os falecidos podem adotar desde que tenham manifestado sua vontade antes de falecer. Adoção “pos mortem”.

A habilitação, em regra, é necessária e obrigatória (art. 50). O habilitando deve passar por um programa psicossocial (3^o ).

13^o – existe como exceção a possibilidade de adoção sem prévia habilitação.

5^o e 7^o – preferencialmente o cadastro deve ser nacional.

A adoção precisa de:

Consentimento dos pais ou representantes legais dos mesmos; poderá ocorrer retratação dos pais até a data da sentença.
Consentimento do menor com mais de 12 anos (art. 45); o parágrafo 1^o fala dos pais desconhecidos.

Estágio de convivência (art. 46)

Adoção nacional – importante, mas não é obrigatório;
Adoção internacional – importante e obrigatório por um prazo mínimo de 30 dias;

Art. 48 – possibilidade de conhecimento da sua origem biológica pelo adotado;

Art. 49 – determina adoção definitiva;

Art. 47, 5^o e 6^o – possibilidade de alteração do prenome;

A novidade é permitir que o novo registro seja no cartório mais próximo da nova residência do adotado.

QUESTÕES

A União Estável é equiparada ao Casamento? Explique.
O judiciário brasileiro reconhece as uniões paralelas ou concordantes? Explique.
Qual o conceito de filiação para o direito brasileiro atual?

18 de abril de 2012

ADOÇÃO (revendo)

Instituto previsto na Constituição Federal, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Trata-se de procedimento judicial que para menores de 18 anos corre na Vara da Infância e Juventude, necessitando de consentimento para os maiores de 12 anos e para maiores de 18 anos corre na Vara de Família.

Requisitos do adotante:

maior de 18 anos, desde que seja pelo menos 16 anos mais velho que o adotando;
estado civil

casados ou em União Estável - adoção conjunta – (Homo afetividade – decisão STF));
divorciados ou separados judicialmente podem adotar desde que o pedido já esteja feito quando do divórcio ou da separação.
“Pós-morten”- se o adotante falece depois de iniciado o procedimento.

Adoção por procuração – não existe essa possibilidade por ser ato personalíssimo, necessitando o consentimento dos pais se conhecidos ou seu representante legal. No caso de pais desconhecidos será necessário a desconstituição do poder familiar.

Estágio de convivência – no caso de adoção nacional, o juiz poderá entender pelo afastamento desse período quando já existe convivência como tutor. Entretanto, no caso de adoção internacional será obrigatório, no mínimo, 30 dias de estágio de convivência antes da saída do adotando do país.

Habilitação – o adotante tem necessariamente que se habilitar para ouvir palestras e manter contato com crianças (art. 50, ECA).

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

§ 3o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar...

Exceção para a habilitação feita pelo parágrafo 13 em três casos específicos.

ECA, Art. 50, § 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral; (caso de alguém que se case com outro que já tenha 1 filho)

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

O art. 48 determina que o adotado tem direito de saber sua origem biológica.

O art. 48 determina que a morte do adotante não restabelece o poder familiar dos pais naturais. Entretanto, permanecem os impedimentos matrimoniais pela consanguinidade.

Tem direito, o adotado, de mudar seu prenome.

Observações:

Não devem separar os irmãos, considerando os princípios da proteção integral e do desenvolvimento (28, 4^o, ECA);
No caso de indígena deverá preferencialmente ser colocada em família de sua etnia (28, 6^o, ECA);
Proibido o registro de filho de outro em seu nome (adoção à brasileira) pois se trata de crime de falsidade ideológica.

ADOÇÃO INTERNACIONAL

Disciplinada a partir do artigo 51 do ECA.

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999

Residente fora do Brasil;
Se habilita no país de origem;
Traz documentos traduzidos (Consulado) para o TJ do Estado em questão, junto a CEJAI – Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional – composta de técnicos e psicólogos e ao MP a fim de validar os requisitos.
Após essa fase administrativa se inicia o processo de adoção.

Atualmente, em Brasília, fica a sede da ACAF – Autoridade Central de Adoção Federal – ligada a Secretaria Especial de Direitos Humanos, que controla, fiscaliza e emite normas para as CEJAI regionais.

CEJAI ß OEC – ORGANISMOS ESTRANGEIROS CENTRALIZADOS

A ACAF, no Brasil, e os demais OEC nos demais só existem para os países ratificadores da Convenção de Haia.

O estrangeiro, interessado em adotar, remete documento para o seu OEC, este último previamente credenciado pela ACAF, que por procuração habilita o adotante.

Após o início, esse procedimento passa a ser personalíssimo (não cabendo mais procuração). Note-se que o adotante não precisa falar Português, mas facilita se souber.

O menor sai do território nacional como brasileiro, porém a Convenção de Haia determina que o adotado deverá receber a nacionalidade do adotante.

O procedimento de adoção, nacional ou internacional, vem disciplinado no ECA do artigo 166 até o 170.

FAMÍLIA SUBSTITUTA – ADOÇÃO, GUARDA E TUTELA

A Adoção é definitiva, porém a guarda e a tutela são temporárias.

GUARDA (Direito de Família) – instituto do Direito de Família.

GUARDA (ECA) – instituto especial, diferente da guarda acima prevista para situações diversas do Direito de Família (ECA, 33).

Exemplo:

Pai e mãe se separam e nenhum dos dois tem condições de ficar com o filho.

Subseção II - Da Guarda

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

Busca-se a guarda de terceiros para:

Regularizar situação de fato; ex.: Mãe deixa seu filho com a vizinha e não volta; essa vizinha terá que regularizar com um pedido de guarda (art. 148, ECA).
Concessão de medida cautelar com a finalidade de adoção ou tutela;
Suprir a falta temporária de pai ou mãe (ECA, art. 33, § 2º).

ECA, art. 33, § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

O dirigente de abrigo que é equiparado a um guardião;
A Mãe Social – acolhimento, sob a forma de guarda, de criança (art. 34, ECA).

Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

Alimentos continuam sendo obrigação dos pais, bem com as visitas continuam sendo um direito deles, mesmo que o menor se encontre sob a guarda de terceiros.

Diz-se que a guarda é:

Provisória quando decorre de decisão liminar;
Definitiva quando decorre de decisão de mérito

Todas as duas são temporárias e modificáveis por natureza.

PODER FAMILIAR (PÁTRIO PODER)

Dentre as medidas aplicadas aos pais, prevista no art. 129 do Eca, a mais forte é a perda do poder familiar relacionada no inciso X.

Título IV - Das Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsável

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;

VI - obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII - advertência;

VIII - perda da guarda;

IX - destituição da tutela;

X - suspensão ou destituição do poder familiar.

Desde o Império Romano o homem mais velho da família era o chefe e detinha o Pátrio Poder (art. 1630, CC).

CC, Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

No caso de perda do poder familiar, a última palavra é do juiz. O poder familiar está intimamente ligado à filiação e ao reconhecimento, seja ele voluntário ou judicial; ou ainda por adoção – reconhecimento afetivo.

No polo ativo estão os pais e no polo passivo estão os filhos menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Pelo 163 do CC, os pais dividem o poder familiar; se faltar um deles o outro exercerá sozinho, mas se faltar os dois:

Guarda
Tutela
Adoção

EFEITOS PESSOAIS (art. 1634, CC)

Do Exercício do Poder Familiar

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Os pais têm a obrigação de matricular os seus filhos na escola e de tê-los em sua companhia. Se um tem a guarda, o outro tem direito de visita.

Exemplo: menor que bate carro; quem paga?

QUESTÃO: entregar em 02 de maio.

Como é a responsabilidade dos pais em relação aos atos praticados pelos filhos menores? (CC, 932, 928, 932,I)

EFEITOS PATRIMONIAIS (art. 1689, CC)

SUBTÍTULO I - Do Usufruto e da Administração dos Bens de Filhos Menores

Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I - são usufrutuários dos bens dos filhos;

II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:

I - os filhos;

II - os herdeiros;

III - o representante legal.

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:

I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;

II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos;

III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;

IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.

Pai e mãe, com poder familiar sobre filho com patrimônio próprio, tem a administração usufruto como regra. Exceções feitas pelo art. 1693 do CC.

Os pais não podem alienar bens imóveis sem autorização judicial (1691);

Pelo art. 1691, ú, os filhos têm o direito de pedir prestação de contas ao atingir a maioridade e, se for o caso, pleitear a nulidade.

Pelo 1692, sempre que houver colisão de interesses entre pais e filho poderá ser requerido curador especial.

SUSPENSÃO, EXTINÇÃO PELA DESTITUIÇÃO (PERDA) DO PODER FAMILIAR.

As causas de extinção são mais ligadas aos motivos naturais (art. 1635) tais como morte, emancipação, maioridade, adoção e declaração judicial.

A suspensão que é o afastamento temporário também vem por decisão judicial (1637) (ECA, 155 a 163). Por sua vez, a perda é o afastamento definitivo (1638).

Seção III - Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.

Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

25 de abril de 2012

GUARDA E TUTELA

Tutela é fixada para períodos mais longos que a Guarda, a qual se presta a situações mais imediatas. A guarda compartilhada se aplica no caso de pais que se separam amigavelmente, em contrapartida não é indicada para o caso de separação litigiosa.

Em caso de divergência entre pai e mãe, durante o exercício do poder familiar, o juiz é quem decide.

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

Caso o menor se encontre em situação de risco (art. 148, ECA), preferencialmente, os pedidos de guarda e tutela correrão pela Vara da Infância e da Juventude – VIJ ; se o menor estiver inserido em uma relação familiar então os pedidos de guarda e tutela correrão pela Vara da Família – VF ;

No caso de adoção, o processo correrá pela Vara da Infância e da Juventude – VIJ, se o adotando for menor de 18 anos; no caso do adotando maior de 18 anos, o processo correrá pela Vara da Família – VF (155 a 163, ECA) (165 a 170, ECA).

Seção II - Da Perda e da Suspensão do Poder Familiar

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

Art. 156. A petição inicial indicará:

I - a autoridade judiciária a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;

III - a exposição sumária do fato e o pedido;

IV - as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos.

Parágrafo único. Deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal.

Art. 159. Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, poderá requerer, em cartório, que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação.

Art. 160. Sendo necessário, a autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público.

Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.

§ 1o A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei.

§ 2o Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar referida no § 1o deste artigo, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6o do art. 28 desta Lei.

§ 3o Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.

§ 4o É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.

Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, ou de ofício, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional.

§ 2º Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogável por mais dez. A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias.

Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.

Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

Seção IV - Da Colocação em Família Substituta

Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta:

I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;

II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;

III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;

IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;

V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.

Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos.

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

§ 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

§ 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

§ 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

§ 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção

§ 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

§ 7o A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.

Parágrafo único. Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência, a criança ou o adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.

Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.

Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do pátrio poder poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo.

Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35.

Art. 170. Concedida a guarda ou a tutela, observar-se-á o disposto no art. 32, e, quanto à adoção, o contido no art. 47.

Parágrafo único. A colocação de criança ou adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar será comunicada pela autoridade judiciária à entidade por este responsável no prazo máximo de 5 (cinco) dias.

TUTELA

Os fundamentos legais da tutela estão no CC de 1728 a 1766, no CPC de 1187 a 1198 e no ECA nos artigos 28, 36 a 38 e 164.

Seção III - Da Destituição da Tutela

Art. 164. Na destituição da tutela, observar-se-á o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.

A Tutela é incompatível com o poder familiar, pois conforme previsto pelo art. 36, único do ECA implica na perda do Poder (caso que não ocorre com a guarda).

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

São espécies de tutela:

Tutela testamentária – disciplinada pelos artigos 1729 e 1730 do CC; é difícil de ocorrer, mas ocorrendo é prioritária e não obrigatória, porque o tutor ou menor pode não querer aceitar;
Tutela legítima - disciplinada pelo artigo 1731; é aquela indicada pela lei;
Tutela dativa - disciplinada pelo artigo 1732; é aquela exercida espontaneamente por qualquer pessoa da sociedade que seja maior, idônea e capaz.

Seção I
Dos Tutores

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Irmãos órfãos com 1 só tutor (1733);

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§ 2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Será dada tutela dativa aos menores abandonados (1734);

Art. 1.734. Os menores abandonados terão tutores nomeados pelo juiz, ou serão recolhidos a estabelecimento público para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregarem da sua criação.

Capacidade para ser tutor (1735);

Seção II - Dos Incapazes de Exercer a Tutela

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

A única tutela obrigatória é a legítima; para casos de tutelas testamentária e dativa o indicado para tutor não é obrigado a aceitar, entretanto mesmo no caso da legítima poderá ocorrer escusa conforme disciplinado no art. 1736.

Seção III – Da Escusa dos Tutores

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

O procedimento para a fixação da tutela vem descrito no 155, ECA, no 1738 e 1739 do CC e no CPC de 1187 a 1198).

Incumbências do tutor no exercício da tutela (1740, CC).

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.

Pai e mãe exerce poder familiar, porém tutor exerce tutela e presta contas de sua atividade (1755 a 1762); o artigo 1757 é um dos mais importantes como segue.

Art. 1.757. Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente.

Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1o do art. 1.753.

O artigo 1758 estabelece o fim da tutela e a aprovação do juiz (baixa da tutela).

Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor.

Durante o exercício do poder familiar, os pais têm administração e usufruto; todavia, durante o exercício da tutela, o tutor somente tem a administração do patrimônio do menor, sendo que, em alguns casos, após prestar caução (1745).

Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

O CPC, 1188 e 1190, determinam hipoteca ao invés de caução.

Art. 1.188. Prestado o compromisso por termo em livro próprio rubricado pelo juiz, o tutor ou curador, antes de entrar em exercício, requererá, dentro em 10 (dez) dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração.

Parágrafo único. Incumbe ao órgão do Ministério Público promover a especialização de hipoteca legal, se o tutor ou curador não a tiver requerido no prazo assinado neste artigo.

Art. 1.189. Enquanto não for julgada a especialização, incumbirá ao órgão do Ministério Público reger a pessoa do incapaz e administrar-lhe os bens.

Art. 1.190. Se o tutor ou curador for de reconhecida idoneidade, poderá o juiz admitir que entre em exercício, prestando depois a garantia, ou dispensando-a desde logo.

A responsabilidade do tutor está 1752 do CC; tutor pode ser remunerado, diferente de pai e mãe.

Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados.

§ 1o Ao protutor será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada.

§ 2o São solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

A figura do protutor surge no 1752, 1^o , CC, como fiscal do tutor.

Atos proibidos - os atos elencados no 1749, se praticados, geram nulidades (disposição do patrimônio); não podem ser praticados nem com autorização judicial;

Atos limitados - os atos elencados no 1748, poderão ser praticados, mas só serão válidos com autorização judicial;

Pelo artigo 1750 do CC, a alienação de imóvel só poderá ocorrer com autorização judicial desde que haja vantagem.

Art. 1.750. Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz.

Prazo para o exercício da tutela – vem disciplinado no 1765.

Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.

Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

A destituição do tutor deverá observar o contraditória (1766) e o seu procedimento está descrito de 1194 a 1198 do CPC (Remoção do tutor).

A exoneração parte do próprio tutor após prazo mínimo de 2 anos de exercício (art. 164, ECA).

A extinção ocorre pelos motivos relacionados no art. 1763, CC.

Seção VII - Da Cessação da Tutela

Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:

I - com a maioridade ou a emancipação do menor;

II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

CURATELA ( diferente de TUTELA)

Trata-se de mecanismo de assistência a pessoa incapaz por falta de discernimento mental, absoluto ou relativo. Dá-se curador especial para casos específicos de interesse do menor.

Existe ainda a curatela do nascituro (1779) quando o pai falece e a mãe gestante é incapaz.

Outro tipo é a curatela do enfermo ou PNE – Portador de Necessidades Especiais.

Todo procedimento de curatela necessita ser antecedido pela interdição do incapaz com amplo contraditório. Os fundamentos legais estão nos artigos 3^o e 4^o, art. 166, I e no art. 171, todos do CC.

O 1767 relaciona, de forma taxativa, os que estão sujeitos a curatela.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V - os pródigos.

A legitimidade para promover processo de interdição para o fim de curatela vem determinada nos artigos 1768 e 1769 do CC, notadamente cônjuge ou qualquer outro parente (nota-se que não fala de companheiro, no entanto a jurisprudência tem entendido que sim). Essa questão também é tratada pelo art. 1177 do CPC.

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Entretanto, o art. 1775 traz no seu caput a referencia ao companheiro.

Art. 1.775. O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

O procedimento de interdição está descrito do 1177 a 1186 do CPC a interdição sempre se opera mediante laudo médico, oitiva da parte e, pelo 1184, CPC, com efeito ex-tunc.

Art. 1.184. A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.

02 de maio de 2012

ALIMENTOS

O tema está disciplinado no CC de 1694 até 1710 e na Lei 5478-68 e segue o princípio da possibilidade de quem paga (devedor) versus a necessidade de quem recebe (credor).

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Trata-se de obrigação do dever legal de ajudar no interesse em relação aos alimentos (Poder Familiar, Entidade Familiar).

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Grau de Parentesco:

CC1916 – obrigados os de linha reta (ascendentes e descendentes) e colaterais até 2^o grau (irmão); somente consanguíneos, equipara-se à adoção. Está fora, no CC16, a afinidade.
CC2002, art. 1697 – o grau de parentesco não está expressamente delimitado, mas pela posição doutrinaria a regra é a mesma do CC16, ou seja, estão obrigados os de linha reta (ascendentes e descendentes) e colaterais até 2^o grau (irmão); somente consanguíneos, equipara-se à adoção.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Entretanto, existem julgados regionais que admitem o pagamento de alimentos por outros parentes acima do 2^o grau, desde que comprovada a inexistência de parente mais próximo, fundamentando-se no art. 1694 que, genericamente, cita “os parentes”.

Art. 1698 à esse dispositivo prevê a possibilidade de complementação por outros parentes de grau próximo e imediato; trata-se de obrigação indivisível (exceção: art. 12 do Estatuto do Idoso que prevê obrigação solidária).

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

E. do Idoso, Art. 12. A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.

O dever de sustento que os pais têm é decorrente do Poder Familiar e não do dever de alimentos.

Se a pessoa atingir a maioridade e for capaz poderá pedir alimentos com fundamento no artigo 1694, CC, por motivo da relação de parentesco. Se for antes da maioridade a fundamentação do pedido de alimentos será no art. 1694 + art. 1634, CC, ou seja, relação de parentesco e exercício do Poder Familiar.

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

A sentença da Ação de Alimentos não faz coisa julgada, portanto, a qualquer tempo, poderá ser revista por uma Ação de Revisão de Alimentos (art. 1699, CC). Caso ocorra ausência de pagamentos uma Ação de Execução de Alimentos poderá ser proposta, mas só em relação aos últimos 2 anos.

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

O cônjuge culpado pela separação poderá precisar necessitar de alimentos, mas o juiz fixará o indispensável à sua sobrevivência (art. 1704)

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.

Pelo art. 1707, o direito a alimentos é irrenunciável.

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.

Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

A Lei 11.804/08 disciplina o direito a alimentos gravídicos.

Observações:

Decisão RGS – Incidência nas verbas decisórias;
Decisão RGS – Penhora de FGTS;
Decisão SC – Redução salarial não justifica redução de alimentos;
Decisão MG – MP pode pedir alimentos para menores abandonados;
Decisão MG – Nome no SCPC por motivo de não pagamento de pensão;

Exoneração – ocorre quando a causa que gerou o pagamento de alimentos deixar de existir.

Direito das Sucessões

· Sucessão Legítima (Regime de Bens)

· Inventário Judicial ou Extrajudicial;

· Indignidade (deserdação).

O Código Civil disciplina o direito das sucessões a partir do artigo 1784.

LIVRO V - Do Direito das Sucessões; TÍTULO I - Da Sucessão em Geral; CAPÍTULO I - Disposições Gerais

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

“Aberta” a sucessão ... à considera-se aberta a sucessão com o exato momento da morte do autor. O patrimônio transfere-se automaticamente para o herdeiro pelo Princípio da “SAISINE”.

Poderá ocorrer dois fenômenos, a saber:

COMORIÊNCIA – quando existe a ocorrência de óbitos simultâneos, que não necessitam ser na mesma ocorrência ou lugar; se em lugares diferentes, porém ao mesmo tempo, também ocorrerá a comoriência.
PRIMORIÊNCIA – quando existe a ocorrência de óbitos sucessivos, que é a situação mais comum.

CAPACIDADE

A capacidade para ser herdeiro está prevista no art. 1798 e depende do seguintes requisito:

Pessoa viva ou já concebida na abertura da sucessão legítima (nascituro – deve nascer com vida).

CAPÍTULO III - Da Vocação Hereditária

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

A sucessão pode ser legítima ou testamentária; será testamentária quando decorrer de vontade expressa em testamento deixado pelo falecido.

Na sucessão testamentária poderão ser herdeiros Pessoas Jurídicas e Prole Eventual, que é aquela que não está concebida no momento da abertura da sucessão (art. 1799, I; art. 1800, 4^o, CC), com prazo legal de dois anos para ocorrer a concepção.

SUCESSÃO LEGÍTIMA

Na sucessão legítima será importante o respeito à Ordem Vocacional efetiva (art. 1829, CC), sendo a seguinte:

Descendentes
Ascendentes
Cônjuge
Colaterais
Companheiro

CAPÍTULO I - Da Ordem da Vocação Hereditária

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Todos os cinco são herdeiros legítimos, mas somente os três primeiros (descendentes, ascendentes e cônjuge) são herdeiros necessários.

Dependendo do regime de bens:

O cônjuge concorre com descendentes e ascendentes (1829);
O companheiro concorre com descendentes e ascendentes (1790);

Aquele que tem herdeiros necessários não poderá usar mais de 50% no testamento, caso o faça. Se não fizer testamento (sem testamento = “ab intestato”) a sucessão será 100% legítima.

PRINCÍPIO DA SAISINE

Pelo princípio da Saisine, até a partilha, a herança é um bem indivisível a ser administrado pelo inventariante. Tecnicamente, herança é o montante que vai ser dividido entre os herdeiros, então primeiro com o pagamento das dívidas é feita uma limpeza na herança restando então uma herança líquida. Essa herança líquida é que será dividida em quinhões.

Pelo art. 1792, cada herdeiro é responsável pelo seu quinhão.

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

ACEITAÇÃO E RENÚNCIA (1804 a 1813)

Para ser herdeiro a pessoa deve aceitar o direito sucessório. Aquele que não quer aceitar terá que renunciar.

A aceitação poderá ser de três tipos, a saber:

Expressa (1805)
Tácita (1805)
Presumida por lei (1807)

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

A aceitação terá efeito “ex-tunc”, será incondicional, irretratável (1804) e, em regra, indivisível (pode ocorrer aceitação da legítima e não da testamentária) conforme art. 1808, 2^o que fala da aceitação de parte da herança.

CC, Art. 1808, § 2^o - O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

A renúncia é abdicativa; restritiva de direito, sempre deverá ser expressa (art. 1806, 1808 e 1810, CC); personalíssima; menor não renuncia. – nesse caso independe de outorga, mas a maioria dos juízes pede a anuência do cônjuge.

Poderá ocorrer Cessão de Direitos (antes denominada Renúncia Translativa, hoje não existe mais)

A renúncia afasta definitivamente o herdeiro, não permitindo o direito de representação.

Restrição ao direito de renunciar

Incapaz para alienar não pode renunciar;
Aquele que inferir direito de credores também não poderá renunciar (1813)

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

§ 1o A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

§ 2o Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

Pelo art. 1787, a lei aplicável será sempre a do momento do óbito.

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

09 de maio de 2012

Não houve aula.

16 de maio de 2012

SUCESSÃO

A abertura natural da sucessão ocorre com a morte (Saisine); entretanto, a abertura do procedimento da sucessão chamado inventário se inicia pelo arrolamento dos bens a serem inventariados, no prazo de 60 dias, no lugar do último domicílio do falecido (1785), salvo o previsto nos artigos 89, 96 do CPC.

ORDEM VOCACIONAL (1829, 1790)

HERDEIROS

NECESSÁRIOS	LEGÍTIMOS	TESTAMENTÁRIOS
Descendentes	Descendentes	Qualquer pessoa
Ascendentes	Ascendentes
Cônjuge	Cônjuge
	Colaterais
	Companheiro

CAPÍTULO I - Da Ordem da Vocação Hereditária

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Regimes de bens:

Comunhão

Universal (PA) – tudo se comunica – antes e depois;
Parcial (regra do 1658 e 1659) – antes, não se comunica; depois, só a título oneroso;

Separação

Obrigatória (legal pelo art. 1641, CC)
Convencional (PA)

Participação final nos aquestos (PA) – regime misto – durante o casamento, separação de bens; após o casamento, balanço dos adquiridos.

CAPÍTULO III
Do Regime de Comunhão Parcial

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Concorrência de descendentes com o supérstite (1829, I), depende do regime:

Não entra se o regime de bens for:

Comunhão universal de bens (meação);
Separação obrigatória não há comunicação, salvo súmula 377, STF;
Comunhão parcial de bens quando autor sem bens particulares (meação e quem recebe meação não volta para a sucessão).

Entra se o regime de bens for (só para cônjuge separado de fato até 2 anos (1830) ou separado judicialmente, salvo se a culpa for do morto:

Participação final nos aquestos (duas correntes):

1. Tem concorrência, com ou sem bens particulares (tem prevalecido);

2. Tem concorrência, só com bens particulares (mesma ideia da CPB);

Separação convencional;
Comunhão parcial de bens quando autor com bens particulares (duas correntes):

1. Somente herança dos bens particulares (tem prevalecido);

2. Herança no todo;

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

IMPORTANTE:

O cônjuge tem direito real de habitação (1831);
Pode ser o inventariante (1890);
Na sucessão com concorrência de cônjuge com ascendente (1836, 1837) não existe limitação imposta pelo regime de bens e
Tem parte reservada de 1/3 da herança (1829, II).

No caso de descendente bilateral o cônjuge sobrevivente tem parte reservada de ¼ da herança (1832).

Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

PORTANTO:

Descendente bilateral à por cabeça com parte reservada de ¼;
Descendente unilateral à por cabeça sem parte reservada;
Descendente misto à por cabeça.

Aparentemente, o melhor regime é o da separação convencional (tudo separado), entretanto se um morrer o patrimônio se comunica; resta a União Estável como opção.

O cônjuge só receberá sozinho se o falecido não tiver descendentes ou ascendentes.

UNIÃO ESTÁVEL (1790)

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Companheiro, em relação aos bens adquiridos na vigência da UE a título oneroso, concorre:

Com filhos (descendentes) comuns à por cabeça;
Com descendentes unilaterais à metade do valor por descendente; primeiro tem meação e depois entre novamente na Sucessão;
Com outros parentes (ascendentes ou colaterais até 4^o grau) à um terço da herança toda;
Não havendo parentes recebe sozinho a herança toda.

23 de maio de 2012

SUCESSÃO LEGÍTIMA

O cônjuge tem direito real de habitação pela lei (1831); entretanto, para o companheiro não há dispositivo no CC que garanta esse direito, mas a Doutrina e a Jurisprudência têm admitido como base as leis de 94 e 96.

Pode ser o inventariante (1890);

Na sucessão com concorrência de cônjuge com ascendente (1836, 1837) não existe limitação imposta pelo regime de bens e este tem parte reservada de 1/3 da herança (1829, II).

Na total ausência de herdeiros na linha horizontal, o cônjuge receberá sozinho a totalidade da herança. Também nesse caso não existe dispositivo legal específico que assegure esse mesmo direito ao companheiro, todavia a jurisprudência tem interpretado que sim, tem o mesmo direito, por analogia ao cônjuge (inciso IV).

SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS DESCENDENTES

A forma de suceder poderá ser:

Direta – “por cabeça”;
Indireta – por representação ou “por estirpe”.

Os descendentes de 1^o grau recebem sempre por cabeça; já os descendentes acima do 1^o grau (2^o, 3^o ...) poderão receber por cabeça ou por estirpe.

Analisando uma sucessão exclusiva, ou seja sem concorrência, teremos no caso mais simples um autor “X” (falecido) com dois filhos, “D1” e “D2” (descendentes), aos quais caberá 50% da herança a cada um deles.

D1 poderá não participar da sucessão por um dos seguintes motivos:

Premoriência;
Exclusão por indignidade ou por deserdação;
Renúncia.

Caso D1seja pré-morto (premoriência) na abertura da sucessão, surge o direito de representação para os filhos deste e netos do autor. O mesmo direito surgirá se D1 tiver sido excluído da sucessão (por indignidade ou por deserdação). Se D1 renunciar esse direito não existirá para seus descendentes imediatos (filhos).

Portanto existe direito de representação para os filhos do herdeiro excluído ou pré-morto por se tratar de causas pessoais, entretanto quando o herdeiro renuncia não gera direito de preferência para seus descendentes. Trata-se da substituiçãoo de um herdeiro e só ocorre na sucessão legítima.

O direito de representação ocorrerá como previsto a partir do artigo 1851 do CC.

CAPÍTULO II - Do Direito de Representação

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

São requisitos para ocorrência do direito de representação:

Falecimento por premoriência do representado ou sua exclusão da capacidade de suceder;
Existência de parente de grau mais próximo e da mesma linha da representado
Só ocorre para a linha descendente ou no caso da linha colateral beneficiando os filhos dos irmãos do falecido (efeitos no 1854 e 1855).

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS ASCENDENTES

A forma de suceder será sempre por cabeça e depende da inexistência de descendentes; será feita por linhas materna e paterna.

SUCESSÃO LEGÍTIMA DOS COLATERAIS

Em primeiro lugar dos colaterais estão os irmãos (2^o grau) que podem ser bilaterais, quando tem pai e mãe comum, ou unilaterais, no caso de ser filho de um deles. A concorrência entre irmãos é tal que o bilateral tem duas partes enquanto o unilateral tem uma parte na concorrência da mesma sucessão.

Em segundo lugar dos colaterais estão os sobrinhos e os tios (3^o grau). Não existe concorrência entre tios e sobrinhos e sim a preferência dos sobrinhos sobre os tios numa mesma sucessão.

Por último, inexistindo colaterais de menor grau, são chamados os de 4^o grau, a saber: sobrinho-neto, tio-avô e primos. Nesse estágio todos os chamados recebem por cabeça.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) não podem ser afastados da herança, entretanto os herdeiros exclusivamente legítimos (colaterais e companheiro) podem ser afastados por testamento.

Quem tem herdeiro necessário pode afastar até 50%, no máximo, da herança. A outra metade restante e indisponível é a legítima que pertence aos herdeiros necessários.

CAPACIDADE SUCESSÓRIA

A capacidade sucessória pode ser:

Legítima
Testamentária

Ativa
Passiva

CAPACIDADE SUCESSÓRIA LEGÍTIMA

Vem disciplinada no artigo 1798 do CC.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Requisitos:

Estar na ordem de vocação hereditária (descendentes, ascendentes, cônjuge, colaterais e companheiro);
Estar vivo na abertura da sucessão (evento morte);
Ser nascituro.

CAPACIDADE SUCESSÓRIA TESTAMENTÁRIA

Vem disciplinada nos artigos 1799 e 1800 do CC.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

§ 1o Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.

§ 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.

§ 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.

§ 4o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

A capacidade sucessória testamentária se divide em:

Ativa (quem pode testar?) – avaliada no momento do testamento.

Idade mínima de 16 anos; 1857, 1860;
Discernimento (1861 – superveniência de incapacidade)

Passiva (quem pode receber?) – avaliada no momento da abertura.

Qualquer pessoa física ou jurídica (1799)
Prole eventual, aqueles ainda não concebidos (art. 1800, prazo de 2 anos).

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

INCAPACIDADE SUCESSÓRIA

A incapacidade sucessória trata daquelas pessoas que não têm capacidade sucessória, nem legítima, nem testamentária, a saber:

PROIBIDOS NA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA – art. 1801

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II - as testemunhas do testamento;

III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO

Por indignidade (1814 a 1818)	Por deserdação (1961 a 1965)
Sucessão legítima ou testamentária	Sucessão testamentária, somente
Atinge herdeiros ou legatários	Atinge só herdeiros necessários (1961)
Causas do rol taxativo (1814)	Mesmas causas (1814) + (1962, 1963)

INDIGNIDADE (1814 a 1818, CC)

CAPÍTULO V - Dos Excluídos da Sucessão

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença.

Parágrafo único. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão.

Art. 1.816. São pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão.

Parágrafo único. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico.

Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.

A exclusão por indignidade deverá ser pedida por qualquer interessado na sucessão (1815) por meio de uma AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDIGNIDADE, intentada no prazo de quatro anos da abertura da sucessão (evento morte), pois trata-se de uma restrição de direito.

Poderá ocorrer tanto na sucessão legítima quanto na testamentária, portanto atingirá herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário (aquele que recebe de forma determinada), conforme rol taxativo legal (1814), pelas seguintes causas:

· Homicídio

· Calúnia

· Violência

Seus efeitos são pessoais e não atingem os herdeiros do excluído que o sucedem como se morto fosse na posse do Direito de Representação (1816).

PERDÃO - Todavia, o indigno se considera perdoado e poderá suceder se o testador o reabilitou expressamente ou ainda na forma tácita ao contemplá-lo no testamento, mas no limite da disposição testada (1818).

DESERDAÇÃO (1961 a 1965, CC)

CAPÍTULO X - Da Deserdação

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I - ofensa física;

II - injúria grave;

III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.

Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.

A exclusão por deserdação deverá ser pedida por qualquer herdeiro que poderá ser beneficiado com esta (1965) por meio de uma ação judicial própria, intentada no prazo de quatro anos da abertura do testamento com a finalidade de provar a causa alegada, pois também trata-se de uma restrição de direito.

Só ocorre por determinação expressa na sucessão testamentária, portanto atingirá herdeiro necessário (1961), conforme rol taxativo legal (1814 + 1962 +1963), pelas seguintes causas:

· Homicídio

· Calúnia

· Violência

Se a deserdação se fizer de ascendente para descendente acrescer as causas do artigo 1962 do CC.

Se a deserdação se fizer de descendente para ascendente acrescer as causas do artigo 1963 do CC.

O cônjuge poderá ser deserdado, mas observará só as causas do 1814.

São requisitos para a deserdação:

Tratar de herdeiro necessário
Por meio de testamento válido
Ter causa expressa no testamento
Necessidade de provar a verdade da causa alegada (1965).

PERDÃO? – apesar de não ter previsão legal, admite-se por analogia a regra cabível para a indignidade.

30 de maio de 2012

PROVA

06 de junho de 2012

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

TESTAMENTO

Trata-se de ato personalíssimo e revogável de forma tácita ou expressa, total ou parcialmente, disciplinado no CC do art. 1857 a 1990.

O art. 1881 trata do codicilo, instrumento utilizado para situações de pequenos valores.

São as seguintes as formas ordinárias de testamentos:

Público (1864) à conteúdo conhecido, se tem notícia e fica no cartório, portanto em caso de extravio será possível obter uma cópia; necessita de 2 testemunhas.
Cerrado (1868) à conteúdo desconhecido, se tem notícia mas não fica no cartório sendo guardado por um testamenteiro, portanto em caso de extravio não será possível obter uma cópia; necessita de 2 testemunhas.
Particular (1876) à conteúdo desconhecido, não se tem notícia e não fica no cartório, portanto em caso de extravio não será possível obter uma cópia; necessita de 3 testemunhas que necessitarão ir à juízo confirmar que aquela é a cédula testamentária.

Situações especiais:

Surdo (1866) – só pode fazer testamento público;
Cego (1867) – só pode fazer testamento público na presença de 2 testemunhas;
Analfabeto (1865) – só pode fazer testamento público;
Surdo-mudo (1873) – só pode fazer testamento cerrado;

São as seguintes as formas de testamentos especiais:

Marítimo (1888)
Aeronáutico (1889)
Militar (1893)

Todos têm prazo de 90 dias para ser transformado de especial em Testamento Ordinário; nesse caso é admitido o testamento nuncupativo (1896).

DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS (1897 a 1911)

IMPORTANTE:

Não é permitida a nomeação de herdeiro a termo (1898), exceto nas disposições fideicomissárias (1951 a 1960).

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA

O Fideicomisso não pode ultrapassar o 2^o grau e deve ser feito em favor de prole eventual; entretanto, se o fideicomissário já for nascido na abertura da sucessão, converte-se em usufruto o direito do fiduciário.

FIDEICOMITENTE à FIDUCIÁRIO à FIDEICOMISSÁRIO

Ou, na mesma ordem:

TESTADOR à RESPONSÁVEL à PROLE EVENTUAL

SUBSTITUIÇÃO VULGAR

São três as formas de substituições previstas na lei:

Substituição simples (1947) – na falta de um herdeiro substitui por outro;
Substituição coletiva (1948) – na falta de um herdeiro substitui por outros chamados simultaneamente;
Substituição recíproca (1950) – na falta de um herdeiro substitui por outro e vice-versa; beneficia herdeiros já contemplados entre si, observando-se as partes desiguais desde que não seja expressamente determinado de forma diferente pelo testador.

DIRETO DE ACRESCER (1941 a 1946)

O Direito de Acrescer é instituto exclusivo da Sucessão Testamentária; para que exista são necessários os seguintes requisitos:

Deve existir nomeação conjunta de herdeiros ou legatários;
A falta de um dos herdeiros instituídos;
Inexistência de substituto indicado;
Ausência de cota hereditária determinada.

A finalidade do Direito de Acrescer é a de evitar que a cota testamentária excedente seja devolvida para a Sucessão Legítima e a vontade do testador permaneça intacta.

REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

A possibilidade de redução tem como objetivo defender o Direito Sucessório dos herdeiros necessários e vem fundamentada do art. 1966 ao 1968 do CC.

Deverá ser pedida pelos interessados por meio de ação própria denominada Ação de Redução das Disposições Testamentárias que correrá paralelamente ao Inventário. Deverá observar as preferencias de redução previstas nos artigos 1967 e 1968, CC.

COLAÇÃO (2002) – próxima aula.

EXERCÍCIO:

João, casado com Maria pelo regime da Comunhão Universal de Bens, morreu deixando 5 filhos, sendo que um deles não era filho de Maria. Um dos filhos comuns, Marcelo, morreu antes de João deixando um filho de nome Rubens. Outro filho do casal, Manoel, renunciou ao Direito Sucessório e tem duas filhas, Bruna e Bianca. João deixou vivo seu pai Augusto. Por testamento, João deixou a quantia de R$ 400.000,00 para duas primas: Janete e Joaquina. O patrimônio do casal, no momento óbito era de R$ 900.000,00. Nessa hipótese, como fica a sucessão de João?

Augusto – grau mais afastado e não participa da sucessão;
Maria – pelo regime da CUB tem meação e não participa da sucessão – R$ 450.000,00;
Filho 1 – participa na sucessão legítima por cabeça (1/4) -
Filho 2 – participa na sucessão legítima por cabeça (1/4) -
Filho 3, Marcelo – pré-morto, transmite Direito de Representação para seu filho Rubens (1/4) -
Filho 4 – participa na sucessão legítima por cabeça (1/4) -
Filho 5, Manoel – renunciou, , não transmite Direito de Representação para suas filhas, Bruna e Bianca as quais não participam da sucessão.
Primas Janete e Joaquina – por testamento participam da sucessão, entretanto caberá redução por invadir a parte Legítima, de R$ 400.000,00 para metade de R$ 450.000,00, ou seja, R$ 225.000,00.

Obtida a redução, o valor a dividir em quatro partes será de R$225.000,00, então:

Sucessão legítima

Filho 1 – R$ 56.250,00
Filho 2 – R$ 56.250,00
Filho 3, Marcelo – R$ 56.250,00
Filho 4 – R$ 56.250,00
Bruna e Bianca não participam da sucessão.

Sucessão testamentária

Primas Janete e Joaquina – R$ 225.000,00.

13 de junho de 2012

INVENTÁRIO

O processo de inventário é um procedimento especial disciplinado no CPC do artigo 982 até o 1045 e no CC de 1991 a 2027.

Inventariar é descrever, sendo que nesse caso a descrição é do patrimônio.

Deve ser iniciado em até 60 dias após o evento morte (1796, CC; 983, CPC; L 11441-07). Caso não ocorra a abertura do procedimento no prazo, está prevista, na lei, multa de 10% nos primeiros 180 dias de atraso e 20% após 180 dias a incidir sobre o ITCMD (Leis Estaduais números 10705-00 e 10992-01).

O inventário de mortes antigas deverão usar a lei da época do falecimento (local: 89 e 96, CPC; 1795, CC).

A legitimidade para propor a abertura está disposta no artigo 988 do CPC.

Pode ocorrer sob a forma extrajudicial voluntária- faculdade das partes desde que não existam menores ou incapazes e ausente testamento - ou judicial

- jurisdição voluntária ou contenciosa – sendo que existindo menores é obrigatória a forma litigiosa. Pode ser feito por representação.

Outro processo regular é a emissão de alvará independente para a liberação de valores tais como poupanças.

Ou ainda, pode ocorrer processo de arrolamento, podendo ser sumário (1031) ou comum (1036) à determinado pelo valor total dos bens menor que 2000 OTNs (R$14000,00 ou R$40000,00 ou até R$96000,00).

Caso exista alguma questão a ser discutida, a exemplo de comprovação de União Estável, terá obrigatoriamente que seguir o procedimento de inventário.

OBS.:

INVENTÁRIO NEGATIVO – serve para oficializar a ausência de patrimônio a partilhar;
SOBREPARTILHA – ocorre no caso de bens encontrados após a abertura do inventário, complementando o total a partilhar.

Resumo do procedimento:

Petição Inicial instruída com a Certidão de Óbito para abertura do procedimento;
Pedido de nomeação do inventariante (CPC 990);
Primeiras declarações (CPC 993) – trata de como declarar os bens (Valor Venal – IPTU); de quem são os herdeiros com seus respectivos regime de bens matrimoniais e outros.
Se não for amigável, citação de todos os herdeiros (999 CPC);
Caso existam bens a valorar, como por exemplo Obras de Arte, é necessário proceder a avaliação por profissional credenciado (1003 a 1006, CPC);
Últimas declarações (1011) com pagamento do ITCMD (1012) – efetua o cálculo, paga e pede homologação;
Juntada das certidões negativas fiscais (pessoais e reais);
Se amigável, apresentar esboço de partilha, caso seja litigiosa, pedir ao juiz para partilhar; no caso de único herdeiro basta pedir adjudicação;

A limpeza da herança, ou seja, o pagamento das dívidas, deverá ser feita antes da sentença de homologação (1997, CC + 1017 a 1021, CPC);

Até a partilha existe a possibilidade da habilitação de crédito que poderá ser decidido no próprio inventário ou por dependência por ação de cobrança ou de Execução.

Após a partilha, os herdeiros só responderão na proporção do seu quinhão por meio de ação própria contra cada herdeiro.

Admite-se ação regressiva (1999, CC) entre os herdeiros e a divisão proporcional entre eles da parte do herdeiro insolvente. Entre os herdeiros as dívidas poderão ser resolvidas por compensação, imputação ou confusão;

Despesas funerárias poderão ser abatidas do inventário (1998);

Cessão de direito de crédito de herdeiro só pode ser feita por escritura pública e após aberta a sucessão - após o evento morte (1793).

A cessão gratuita feita até a partilha, se for feita após será doação.

A cessão onerosa feita até a partilha, se for feita após será compra e venda.

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

§ 1^o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

§ 2^o É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

§ 3^o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

§ 1^o – aumentos de direitos já cedidos não acrescem aos anteriores;

§ 2^o – nenhum herdeiro deve ceder bem por inteiro, não sendo eficaz se questionada a cessão;

§ 3^o – qualquer disposição de bem durante a partilha necessita de autorização judicial para ser eficaz, porém a falta poderá ser convalidada;

PARTILHA

O processo de partilha está disciplinado no CPC do 1022 a 1030 e do 1036 a 1040, e no CC de 2013 a 2022.

Pode ser feita em vida (forma amigável) por meio de doação, homologada por sentença.

Pode ser feita em morte (forma amigável ou litigiosa) homologada por sentença de mérito.

Anulação da partilha – o art. 2027 não fala da partilha litigiosa (1029 e 1030)

Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

Por ação rescisória, até o prazo de dois anos (485, CPC); Se amigável, 1 ano.

Nulidade: nos casos de exclusão de herdeiros, com fundamento no 205, o prazo é de 10 anos.

Regra de Petição de Herança – 1824 a 1828, CC.

FAZENDO DIREITO PÓS

Conte comigo

terça-feira, 13 de março de 2012

DFDSNCC