Direitos Reais

15 de agosto de 2012

Roteiro de temas propostos para o curso

AULA	DATA	HORÁRIO	TEMA
1a	15/08/12	19:00	Apresentação do roteiro do curso
		21:00	1o  Trabalho em sala de aula
2a	22/08/12	19:00	Posse nos estados liberal e social do Direito
		21:00	Correção do 1o  Trabalho
3a	29/08/12	19:00	Posse: Teorias subjetiva (Savigny) e objetiva (Ihering); Teorias sociais de Perone, de Salais e de Antonio Hernandez Gil.
		21:00	Debates
4a	05/09/12	19:00	Posse como pressuposto e fim social e como meio de modificação social
		21:00	Debates
5a	12/09/12	19:00	Posse e os movimentos populares – a desobediência civil como forma de legitimação;
		21:00	2o  Trabalho em sala de aula
6a	19/09/12	19:00	Posse “ad usucapionem” e os avanços normativos coco meio de viabilizar sua funcionalização.
		21:00	Correção do 2o  Trabalho e debates
7a	26/09/12	19:00	Posse de satélite a astro e os princípios constitucionais que determinam sua autonomia;
		21:00	Análise de acórdãos.
8a	03/10/12	19:00	Esboço histórico da propriedade – de Roma à colonização brasileira e aos nosso dias
		21:00	Conceito e características de fundamento do Domínio
9a	10/10/12	19:00	A propriedade e a autonomia da vontade
		21:00	Análise de caso prático
10a	17/10/12	19:00	A propriedade em nosso país e a Constituição Federal
		21:00	Correção de caso prático
11a	24/10/12	19:00	Propriedade funcionalizada X Propriedade desfuncionalizada
		21:00	O registro imobiliário brasileiro e uma nova perspectiva
12a	31/10/12	19:00	Compromisso de Compra e Venda e sua importância no contexto fático social brasileiro
		21:00	Análise de caso prático
13a	07/11/12	19:00	Condomínio geral e edilício – aspectos polêmicos
		21:00	Correção de caso prático e Debates
14a	14/11/12	19:00	A propriedade na realidade contemporânea; é necessário e possível ser alterada?
		21:00	Debates e sugestões de “Lege Ferenda”.
15a	21/11/12	19:00	Avaliação final escrita e oral (sobre a monografia); entrega da monografia.

Temas para monografia por aluno

ORDEM	TEMA	ALUNO
1o	Direito de vizinhança	ELIETE
2o	Propriedade aparente	ALIETE
3o	Direito de superfície	REGIANE
4o	Servidão predial	CARLOS
5o	Usufruto	BRUNO
6o	Uso e habitação	LUZINETE
7o	Hipoteca	BRUNA
8o	Penhor	PAULO
9o	Anticrese	EDUARDO
10o	Alienação fiduciária em garantia	SANDRA
11o	Fundamento e natureza jurídica da posse	LUANA
12o	Percepção dos frutos, indenização das benfeitorias realizadas, direito de retenção com efeitos jurídicos da posse.	RENATA
13o	Acessão	PRISCILA

Regras para monografia

·      Mínimo de 30 laudas;

·      Utilizar as normas da ABNT;

·      Apresentar jurisprudência;

·      Bibliografia mínima de 8 livros

Critérios de avaliação

·      Peso 4 à Debates e participação em aula;

·      Peso 3 à Entrega dos trabalhos (manuscritos);

·      Peso 2 à Entrega e conteúdo da monografia (digitalizada);

·      Peso 1 à Realização das avaliações.

Bibliografia recomendada para estudo dos temas do curso (consultar Bibliotecas da USP, ou da UNICID)

ÍTEM	AUTOR	TÍTULO
1	José Carlos Moreira Alves	Posse, V. I e II
2	Maria Helena Diniz	Registro Imobiliário
3	Youssef Said Cahali	Posse e propriedade (Cap.4 – registro Imobiliário escrito por Yolanda Leite)
4	Prof. Benedito Silveira Ribeiro	Tratamento de Usucapião, V. Ie II, Ed. Saraiva.
5	Lenine Nequete	Usucapião
6	José Osório	Compromisso de Compra e Venda
7	Marcos Torres	Posse e Propriedade, Rio de Janeiro
8	Bolonhini	Artigo Pós Grad., 1994, 1a Revista de Pós
9	João Batista Lopes	Condomínio Edilício
10	Lotuffo	Autonomia da Vontade
11	Adroaldo Fabrício	Artigos 920 a 933 do CPC, Vol. 8
12	Gustavo Tepedino	Direito Constitucional
13	Antonio Hernandez Gil	Função Social da Posse
14	Perocci	Direito Romano, 1906 – posse como propriedade social (USP), Itália
15	Saleilles	Teoria econômica da posse, França
16	Guilherme Borba	Direchos Reales
17	Manuel Rodriguez	Direitos Reais, 1924 (USP)
18	Assunção	Tipicidade dos Direitos Reais, Portugal
19	Antonio Cordeiro	Direitos Reais
20	Edmundo Gatti	Teoria Generale de D. Reales, Argentina
21	Allende	Direitos Reais
22	Claudia Lima Matos	Autonomia da Vontade
23	Messineo	Dir. Reais, Itália
24	Souza Diniz	Tradução do CC (Alemão, Francês, Italiano e Português), Portugal.
25	Carlos	Função Social da terra (USJT)

Trabalho em sala de aula

Questão 1 – O indivíduo X juntamente com seus capangas, de forma violenta invade e ocupa a propriedade de Y, obrigando o titular do domínio a deixar o local; após um ano e um dia da ocupação referida, X é impedido de continuar a exercer sua apreensão porque W passa a ocupar sorrateiramente o imóvel, expulsando X do local. W apreende o bem por dois anos, mantendo no local durante este período o indivíduo Z, na qualidade de caseiro. Posteriormente, W firma com U  um contrato de locação, transferindo-lhe a apreensão do imóvel. Diante do exposto, responda e fundamente as indagações, abaixo mencionadas.

a)    Os indivíduos X, Y, W, Z, U exercem posse ou detenção? Por quê?

b)   As apreensões acima mencionadas são justas ou injustas? De boa ou má-fé? Por quê?

c)    É possível na questão em tela vislumbrarmos o desdobramento possessório ou a composse? Por quê?

d)   Na questão em testilha ocorreu ofensa à posse? Por quê? Se ocorreu, qual a espécie de grau? Qual medida judicial deve ser tomada caso a posse seja ofendida? Por quê?

e)    É possível na questão aludida aplicar-se o princípio da fungibilidade das ações possessórias? Por quê?

Questão 2 – O que você entende por função social da posse? Há diferença para a função social da propriedade? Por quê?

Questão 3 – Explique a natureza dúplice das ações possessórias.

Questão 4 – Em matéria possessória, explique o significado jurídico da expressão “inaudita altera pars”.

22 de agosto de 2012

POSSE NOS ESTADOS ROMANO, LIBERAL E SOCIAL DO DIREITO

Posse é fenômeno social que se funda em situação de fato.

FASE ROMANA

Os primitivos nem cogitavam a propriedade, entretanto esta última viria a ser a posse regulamentada.

No início, o Estado Romano surgiu da união de porções de terra coletivamente habitadas, denominadas clãs; cada terra tinha um líder (“pater”) da  família e este detinha a posse. 

Observe-se que a posse visava, unicamente, atender às necessidades vitais do homem, a saber: habitação e subsistência.

Como cada clã tinha sua própria regra foi necessário um poder central que reconhecesse e defendesse a propriedade e assim se formou o Estado Romano.

FASE LIBERAL

Desde a idade média até o código civil brasileiro de 1916, no Brasil eram aplicadas as Ordenações Filipinas.

No século XVIII, no ano 1789, ocorre a Revolução Francesa que foi motivada, filosoficamente, pelo Iluminismo, movimento ideológico no qual se destaca Jean Jaques Rousseau. Para este filósofo, o homem que não tinha posse não tinha sua dignidade respeitada. Até então, a França do século XVIII vivia de forma medieval.

Paralelamente, surge o movimento social nos burgos, começando a emergência da classe burguesa. Os burgueses tinham dinheiro advindo do comércio, mas não eram nobres porque não tinham poder, ou melhor, não tinham propriedades.

Somente em 1789, com a queda da Bastilha, os burgueses conseguem alcançar o poder. Entretanto, os nobres eram proprietários sem dinheiro e para regularizar essa situação necessitava, de lei. Surge assim, em 1804, a primeira regulamentação, o Código Civil napoleônico, sem qualquer formalidade, num Estado Liberal, que traz no seu texto as seguintes características:

1.    A propriedade é o centro do Direito;

2.    Todos devem ser tratados igualmente, independente de suas desigualdades – nessa fase de Estado Liberal aplicava-se a igualdade FORMAL.

3.    O contrato é lei entre as partes.

Em pouco tempo a nobreza acabou.

Ainda na França, lá pela metade do século XIX, começa era da revolução industrial, que já tinha ocorrido na Inglaterra, com o surgimento da máquina à vapor.

Essa mudança faz com que a produção industrial passe do artesanato para uma produção em escala. Os antigos burgueses, atuais capitalistas, percebem que investindo na produção em escala baratearão o custo total para atendimento de um consumo de massa.

Esse comportamento traz consigo as seguintes consequências:

·      Pelo grande volume de produção, os juristas têm que criar um contrato padrão; tal contrato impõe regras impostas por aqueles que detém os bens de capital sobre os que deles necessitam; começa a existir um abuso de direito em relação aos consumidores como parte mais vulnerável;

·      Com o aumento da produção aumenta a necessidade de aumento do trabalho e, também nesse caso pela inexistência de regras trabalhistas, começa a ocorrer uma exploração da mão de obra, sendo que muitos laboravam de domingo a domingo.

Em face disso, a defesa do trabalhador inicia um movimento de reforma na sociedade no qual se destacam  ENGELS e CARL MARX, com a motivação que a propriedade não poderia ser mais o centro do Direito.

O foco nessa fase muda da propriedade para a dignidade humana e o lema passa a ser: “O homem é o centro do Direito.” 
Ou se implementa a mudança, ou o Marxismo Leninista (regime no qual todos os bens são de propriedade do Estado e este distribui ao povo) estará instalado.

Em 1905, na Rússia, acontece a Revolução Bolchevista. Então, após a 1^a Grande Guerra, a Europa decide que tem de implantar o Bem Estar Social.

FASE SOCIAL

Em 1919, a Alemanha promulga a sua constituição, conhecida como Constituição de Weimar, com foco na dignidade humana, explicitado no seu artigo 14, de cunho social . Esse é o marco de início na Europa da fase Social dentro de uma visão antropocentrista.

Em 1928, o México também promulga sua constituição, focando a dignidade humana e que serve de molde para as demais constituições latino-americanas. Apesar das Constituições falarem em dignidade humana, na América, bem como na África, não houve bem estar social.

Após as atrocidades praticadas durante a 2^a Grande Guerra surge o movimento dos Direitos Humanos.

No Brasil, os latifundiários, elite dominante, manipulavam a lei e não permitiam melhor distribuição de terras. Até hoje, 1% da população brasileira detém 50% das propriedades.

Dessa situação surge, já no tempo de Rui Barbosa, o conceito de igualdade material que diz: “Deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas necessidades.”

Resumindo até aqui:

·      Fase Romana – propriedade como direito individual;

·      Fase Liberal –

o   Revolução francesa - CC Napoleônico de 1804; Propriedade como centro do direito; Igualdade formal;

o   Revolução industrial – necessidade de alcançar o bem estar social; conquistar o respeito ao trabalhador;

o   Constituições de Weimar e do México – surge Estado Social de Direito (antropocentrista); Igualdade material; apesar das Constituições falarem em dignidade, no Brasil e na África não é alcançado o Estado Social de Direito.

Quanto ao Brasil, em 1988, promulgou sua constituição (cidadã), extremamente avançada socialmente, tendo a dignidade humana como base principiológica.

O professor Franco Montoro da USP, em um de seus livros, ao falar de Justiça Social, definiu dois planos.

Um primeiro plano dessa justiça denominou de plano da Essência em que o homem tem que possuir o mínimo necessário para sobreviver; trata-se do piso mínimo vital para todos, numa igualdade formal.

Em um segundo plano dessa justiça denominado de plano da Existência, o homem é valorizado tendo-se em vista suas habilidades específicas, sendo valorado pela sociedade, o que varia com o passar do tempo; trata-se aqui da igualdade material, citada por Rui Barbosa.

Então, por que não deram certo os regimes:

·      Capitalista? Porque valorizou o plano da existência e não o da essência;

·      Comunista/ Socialista? Porque valorizou o plano da essência e não o da existência;

Passamos agora a analisar a posse como meio de erradicação da pobreza (Antônio H. Gil), ou seja, numa visão do estado social, prevista na CFRB/88, no artigo 5^o , incisos XXII e XXIII, além dos artigos 170, III e 184 e seguintes.

A função social da propriedade só se exerce pela posse qualificada; a posse é dita qualificada quando atende às necessidades essenciais do homem que são: habitação e subsistência ( trabalho e alimentação). Ë a posse funcionalizada.

Portanto, posse é pressuposto e fim social a ser alcançado, sendo também vetor de mudança social independentemente de domínio.

Para Marcos Torres, a posse deve ser elevada de satélite a astro, devido à sua importância.

Na doutrina de Antônio Hernandez Gil, a posse é pressuposto da necessidade primária que é habitação e subsistência; é também vetor de mudança para erradicação da pobreza no momento em que atribui necessidades vitais e equilíbrio social.

A exemplo da Dinamarca, o interesse individual tem que passar a ser consequência do interesse coletivo e do social.

A função social da propriedade é disciplinada em dois ângulos:

1.    Propriedade rural, agrária (CF, 184)

CAPÍTULO II - DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Cumprindo sua função social – quer dizer:

·      Cultivo racional (186, I)

·      A propriedade deve ser produtiva (185, II)

·      Respeito ao meio ambiente (186, II)

·      Respeito às relações do trabalho (186, III)

·      Não atingir o bem estar social – não explorar para plantio de maconha. (186, IV)

Portanto, a função social da propriedade rural é atingida quando ela é produtiva e atende aos requisitos dos artigos 184, 186.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Em caso de expropriação, considera-se três situações possíveis:

·      Cumpre a Função Social – pagamento justo e prévio;

·      Não cumpre a F. Social  - pagamento posterior em títulos da dívida pública;

·      Confisco – sem qualquer pagamento (CF, art. 243) – estado ditatorial.

2.    Propriedade urbana (requisitos de cumprimento da Função social)

·      Habitação

·      Convivência de vizinhos compatíveis

·      Planejamento urbano adequado para moradias com transporte digno e áreas de lazer.

Sanções ao não cumprimento: do art. 2^o ao 8^o , Estatuto da Cidade.

Resumindo:

·      Função social da posse à posse qualificada por habitação e subsistência;

·      Função social da propriedade à alcançada pela posse qualificada em respeito à dignidade humana (CF)

·      Regras: determinadas no 186, CF com 2^o a 8^o do Estatuto da Cidade.

29 de agosto de 2012

POSSE (correção do exercício 1)

O ordenamento jurídico brasileiro segue a teoria objetiva de Ihering. Para este cientista, a posse é a exteriorização do domínio ou da propriedade.

Antes de Ihering, Savigny estudando a posse, por volta de 1803, dentro de uma teoria subjetiva, definiu os seguintes elementos:

·      Corpus – possibilidade física de apreender uma coisa;

·      Animus domini – intenção de apreender a coisa como se fosse dono.

o   Se não há a intenção de ser o dono é mera detenção, uma vez que só existe o corpus – apreensão natural da coisa.

Entretanto, Ihering em seus estudos critica Savigny. Admite que os dois elementos existem, mas o animus está ínsito ao corpus. Para este último:

·      Corpus – exteriorização do domínio; imagem e aparência de proprietário;

·      Animus – intenção. Vontade do indivíduo de proceder como proprietário. Aparência de dono.

Portanto, o corpus está para o animus assim como a palavra está para o pensamento.

Para ele não há diferença entre posse e detenção quanto aos elementos constituintes (corpus e animus), os dois institutos não se confundem, porque a diferença está na lei que define as hipóteses de detenção.

Para Ihering a detenção é posse degradada por conta do elemento objetivo existente na norma. A posse é a regra e a detenção é a exceção.

Por isso, as hipóteses de detenção, no CC, são as seguintes:

1.    Art. 1198 – subordinação degrada a posse em detenção.

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

2.    Art. 1208, 1^a parte –

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

3.    Art. 1208, 2^a parte –

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

No exercício 1, X é detentor enquanto durar a violência e W também é detentor porque ocupou clandestinamente em relação ao possuidor anterior.

Posse violenta:

·      vis absoluta – violência física na coisa ou no indivíduo;

·      vis compulsiva – violência psicológica no indivíduo, pressão;

Prova-se a cessação da violência por fatos inequívocos. Pela jurisprudência, se passado ano e dia sem que o esbulhado tenha retomado a coisa presume-se que a violência cessou. A posse é a primeira linha de defesa da propriedade.

4.    Art. 1224 –

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

5.    Apreensão de bem fora do comércio (parte geral do CC16)

Art. 520, inc. III, CC 16 (ainda aplicável no Brasil por força da Parte Geral) –

Causa detentionis à natureza da coisa apreendida;

Art. 520. Perde-se a posse das coisas:

I - pelo abandono;

II - pela tradição;

III - pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio.

IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente;

V - pelo constituto possessório.

Os indivíduos X, Y, W, Z, U exercem posse ou detenção? Por quê?

• Y à exerce posse nos termos do art. 1196 do CC;
• X à exerce detenção enquanto durar a violência, nos termos do art. 1208 do CC;
• W à exerce detenção enquanto durar a clandestinidade, nos termos do art. 1208 do CC;
• Z à exerce detenção nos termos do art. 1198 do CC;
• U à exerce posse nos termos do art. 1197 do CC;

As apreensões acima mencionadas são justas ou injustas? De boa ou má-fé? Por quê?

• Y à exerce apreensão justa nos termos do art. 1228 do CC; de boa-fé se desconhece qualquer vício anterior; caso contrário, de má-fé;
• X à exerce apreensão injusta  e de má-fé em relação a Y, nos termos do art. 1200 do CC; justa e de má-fé em relação à sociedade, pois conhece o vício;
• W à exerce apreensão injusta em relação a Y, mas justa em relação à sociedade, nos termos do art. 1200 do CC; de má-fé pois conhece o vício;
• Z à detentor, portanto não cabe falar em exercer apreensão injusta ou de boa-fé, pois detenção não é direito;
• U à exerce apreensão justa (1197), pois é possuidor direto (locatário) por desdobramento possessório ou verticalização da posse ou graduação; de boa-fé se desconhece qualquer vício anterior; caso contrário, de má-fé;

No juízo possessório (cabe liminar dentro de ano e dia) se discute o fato. O direito é discutido no juízo petitório (procedimento comum). A ação a ser intentada deverá ser:

·      1^a corrente: Ação de imissão na posse – art. 370 e seguintes do CPC de 39 (Renan Lotufo; Youssef Sahid Cahala), porque perdeu a posse.

·      2^a corrente: Ação de reintegração na posse, porque é possuidor indireto.

O exemplo não se trata de composse (1199).

Composse é o exercício horizontal da posse, comum por dois titulares que, simultaneamente, apreendem o bem tendo cada possuidor direito de exercer a posse como um todo sem que isso implique na exclusão dos demais. Exemplo: piscina de um prédio.

A composse pode ser de dois tipos quanto a sua divisão:

·      pro-diviso – coisa divisível de fato e indivisível de direito;

·      pro-indiviso – coisa indivisível de fato e indivisível de direito;

Exemplo de composse pro-diviso:

O indivíduo “A”, por contrato de cessão possessória, transfere aos indivíduos “B”, “C” e “D” um imóvel com 1.000 metros quadrados.

O indivíduo “B” constrói uma casa, na parte frontal do terreno, utilizando 300 metros quadrados.

O indivíduo “C” constrói uma casa, na parte mediana do terreno, utilizando 450 metros quadrados.

O indivíduo “D” constrói uma casa, na parte dos fundos do terreno, utilizando 250 metros quadrados.

As casas têm saídas independentes de forma que cada possuidor exerce a posse com exclusividade, sendo portanto o terreno, objeto comum divisível de fato. Porém, de direito, cada possuidor tem 33,33 % do valor do bem comum, sendo portanto indivisível de direito.

Exemplos de composse pro-indiviso:

O uso da piscina de um condomínio edilício.

O uso de um cavalo; se um dos compossuidores desejar usar o cavalo todo o tempo terá que dar uma compensação financeira aos outros.

Da mesma forma um imóvel; se um dos compossuidores desejar usar o imóvel todo o tempo terá que pagar um aluguel aos outros.

É possível na questão em tela vislumbrarmos o desdobramento possessório ou a composse? Por quê?

Composse não ocorre, entretanto, surge no caso da locação, desdobramento em posse direta do locatário e indireta do locador, nos termos do art. 1197, CC.

CC, Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Adroaldo Fabrício, v. 8,  art. 920 a 933, CPC – diz que só há uma espécie de lesão à posse, o que varia é o grau da ofensa:

1^o grau – esbulho possessório – priva completamente o possuidor do seu exercício possessório à cabe ação de reintegração de posse;

2^o grau – turbação de fato ou de direito – o possuidor é perturbado no seu exercício possessório, não ficando totalmente privado do exercício à cabe ação de manutenção na posse;

exemplos:

·      de fato: X invade imóvel de Y e leva seu gado para pastar por 1 hora ao dia.

·      de direito: ocorre em razão de medida judicial, como no caso de X adquirir imóvel e ser surpreendido por uma evicção.

3^o grau -  ameaça de esbulho de turbação – calcada no justo receio de esbulho ou turbação, quando existes fortes indícios de que poderão ocorrer à cabe ação de interdito proibitório.

Na questão em testilha ocorreu ofensa à posse? Por quê? Se ocorreu, qual a espécie de grau? Qual medida judicial deve ser tomada caso a posse seja ofendida? Por quê?

Trata-se de caso de esbulho previsto no art. 1210 do CC.

CC, Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Não cabe liminar, pois trata-se de posse velha como disciplina o art. 924, CPC.

CPC, Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Y em face de X ou de W – ação de reintegração de posse;

X em face de W - ação de reintegração de posse;

Qualquer injustiça no juízo possessório poderá ser corrigida no juízo petitório mediante provas de fato, testemunhais.

Lembrar que no juízo possessório não se discute domínio, salvo se ambos os litigantes apresentarem título, porque nesse caso o juiz terá que avaliar quem é o proprietário (art. 507, único, CC16 – revogado). Em regra, o domínio (propriedade) é discutido no juízo petitório.

Exemplo: X (locador – possuidor indireto) loca a Y (locatário – possuidor direto) por 30 meses. No 20^o mês, Y apresenta título falso como proprietário. X toma conhecimento e aproveitando uma saída de Y ingressa no imóvel e apreende-o.

No juízo possessório, Y propõe em face de X ação de reintegração de posse e ganha.

No juízo petitório, X propõe em face de Y ação de declaração de propriedade e ganha.

É possível na questão aludida aplicar-se o princípio da fungibilidade das ações possessórias? Por quê?

CPC, Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Ainda lembrando o ensinamento do Prof. Adroaldo, só existe uma espécie de lesão, portanto é possível aplicar fungibilidade nas ações possessórias.

Questão 3 – Explique a natureza dúplice das ações possessórias.

CPC, Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Em questão possessória não cabe reconvenção, portanto o réu pode refutar o pedido do autor e fazer um contra-pedido na própria contestação. Isto é possível porque as ações possessórias são fundadas em situação de fato e a situação muda muito rápido. Pelo art. 921, CPC, ainda é permitido cumular pedidos.

Questão 4 – Em matéria possessória, explique o significado jurídico da expressão “inaudita altera pars”.

CPC, Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

A concessão de liminar permite a reintegração imediata independentemente de julgamento de mérito ou audiência de justificação e se trata de pedido sem que a outra parte seja ouvida. A decisão que concede a liminar é atacável via recurso de agravo por se tratar de decisão interlocutória.

Depende do rito, só sendo possível a liminar se rito for especial para ação de força nova, ou seja, de ano e dia a contar do último esbulho ou turbação possessório.

Exemplo:

Em 01/01/12, X invade a propriedade de Y praticando esbulho, portanto até 02/01/13, Y pode propor ação de reintegração e requerer liminar, entretanto, a partir de 03/01/13, a ação será de força velha e o rito será o ordinário, tendo que aguardar a decisão meritória.

Exceção: se no polo passivo estiver o Estado (art. 928, ú, CPC) a audiência de justificação é obrigatória.

No rito ordinário, se não foi feito pedido liminar, a tutela antecipada é possível; caso contrário, fica prejudicada.

05 de setembro de 2012

Trabalho em sala de aula – exercício 2

Leitura e interpretação do texto, em espanhol (fornecido em aula) do Prof. Antônio Hernandez Gil.

·      Obra: Gil, Antônio Hernandez. La posesión como fenômeno social e institución jurídica.

·      Trecho: P. 74 a 80: cap. IX – La función social de la posesión.

Questões:

1.    Faça um resumo, de 20 a 25 linhas, do texto estudado apresentando pontos importantes indicados pelo autor.

2.    Em que medida a posse é pressuposto e finalidade social?

3.    Qual a importância da posse como instrumento de modificação social? Qual a sua ligação com a função social da propriedade?

4.    Do ponto de vista do autor, existe, ou não, diferença entre a propriedade e a posse funcionalizadas? Por que?

12 de setembro de 2012

Correção do exercício 2

Questão 1 - Resumo: A função social da posse (Antônio Hernandez Gil)

A propriedade antes era considerada uma atitude ideológica, porém atualmente é parte importante do conteúdo normativo. Com a posse não ocorreu o mesmo, apesar de ter um significado social mais profundo.

A função social instituída dentro da norma tem pressuposto e fim. No pressuposto o direito normativo precisa se apoiar numa infraestrutura de dados que embasem o ordenamento jurídico para na sua finalidade justificar um juízo de valor.

Entretanto, a função social na posse integra pressuposto e fim, concomitantemente, porque tem maior densidade social no momento em que conduz aos objetos indispensáveis à existência digna do homem.

Na prática, em relação ao pressuposto, comprova-se que o homem se articula na sociedade mediante dois fatores: necessidades e trabalho. Os dois envolvem posse. Ao obter as necessidades primárias, o homem se torna possuidor delas e ao desenvolver um trabalho tem que possuir os instrumentos inerentes à atividade. Portanto, a posse se revela de modo espontâneo e necessário, ou seja, de fato, enquanto o ordenamento jurídico requer dados reais e fatos antecedentes para estabelecer consequências. Na visão jurídica, posse é fato e não direito, porque lhe faltam elementos antecedentes para sua legitimação.

Em relação ao fim, ainda numa visão jurídica, a posse tem como objeto a proteção da propriedade e demais direitos reais.

A contradição entre a importância da posse como primária e essencial e seus limitados desenvolvimentos normativos só pode ser justificada pelas rápidas e profundas mudanças sociais.

A proteção do socialmente dado e a repressão à violência são modestos atributos para a finalidade maior de igualdade dos grupos humanos. Aqui não se trata de proteger o possuidor e sim de dar acesso da posse a todos. Trata-se de passar da exclusividade para a totalidade, da dominação para a integração, considerando aquilo de cada um o de todos.

O homem necessita do mínimo possessório (plano da essência) como ponto de partida para atingir um nível de igualdade real.

Nos códigos, a posse é um legado do individualismo e do liberalismo. Por sua vez, a propriedade é igual ao tamanho econômico da liberdade individual. Logo como a posse equivale a liberdade individual, na prática depende em última instância da palavra do proprietário.

Os efeitos principais reconhecidos na posse são o usucapião e  a proteção por interditos, porém só esses não são suficientes para representar toda a sua força social. Os interditos dependem na sua maioria de comportamentos individuais e o instituto do usucapião, face ao desenvolvimento demográfico, está cada vez menos utilizado.

 Todavia, essa redução de força da posse não significa o seu desaparecimento, pois deve-se mudar de uma regulação jurídica incipiente e provisional para chegar a ser causa de justiça social impulsionada pelo Estado e conseguir a atribuição do disfrute dos bens indispensáveis a todos.

Questão 2: Em que medida a posse é pressuposto e finalidade social?

A posse é pressuposto social, na medida em que é a forma primária de manifestação social. Ela existe independente da norma estatal, existe de fato que resulta da própria relação humana. Trata-se de fenômeno social denso o qual determina a organização da sociedade.

Ao mesmo tempo, é fim social porque atende às necessidades humanas e o seu trabalho, considerando como necessidades vitais a habitação e a subsistência dignas, nesta última contemplando alimentação e saúde.

Questão 3: Qual a importância da posse como instrumento de modificação social? Qual a sua ligação com a função social da propriedade?

A posse é importante como instrumento de modificação social com a finalidade de erradicar a pobreza, no momento em que garante o mínimo necessário à sobrevivência digna do homem pondo fim a extratificação social buscando obter a igualdade entre todos.

Legalmente, a posse existe como acessório da propriedade, de forma que estão ligadas por dependência; Para que se possa ter acesso digno de todo às necessidades básicas é necessário desvincular a FS da posse da FS da propriedade, sendo que essa última atende mais aos interesses de uma elite, em que 1% do povo detém 50% das riquezas, do que ao princípio constitucional de igualdade, podendo, assim, a função social da propriedade ser considerada, diametralmente em oposição à função social da posse.

Questão 4: Do ponto de vista do autor, existe, ou não, diferença entre a propriedade e a posse funcionalizadas? Por que?

Segundo o autor, anteriormente, a propriedade era considerada uma atitude ideológica, porém atualmente é parte importante do conteúdo normativo. Com a posse não ocorreu o mesmo, apesar de ter um significado social mais profundo.

A propriedade funcionalizada, instituída dentro da norma, tem pressuposto e fim. No pressuposto o direito normativo precisa se apoiar numa infraestrutura de dados que embasem o ordenamento jurídico para na sua finalidade justificar um juízo de valor.

Entretanto, a posse funcionalizada, instituída de fato, integra pressuposto e fim, ao mesmo tempo, porque tem maior densidade social no momento em que conduz aos objetos indispensáveis à existência digna do homem.

Portanto, a posse se revela de modo espontâneo e necessário, ou seja, de fato, enquanto o ordenamento jurídico requer dados reais e fatos antecedentes para estabelecer consequências, existindo assim diferença entre as duas.

POSSE E OS MOVIMENTOS POPULARES – A DESOBEDIÊNCIA CIVIL COMO FORMA DE LEGITIMAÇÃO

Nos últimos 200 anos, o instituto da posse repousou, primeiro na teoria subjetiva de Savigny, seguida da teoria objetiva de Ihering, porém ambas tendo como ponto central a propriedade, numa visão do estado liberal do direito, culminando na Revolução Francesa.

Desde o tempo dos Romanos até a modernidade, a propriedade ocupa lugar de destaque – como astro – e a posse ocupa lugar de acessório da propriedade – como satélite.

A Constituição brasileira e a Constituição argentina entre outras se apoiam na teoria objetiva de Ihering, entretanto outras constituições, tal como a chilena se baseiam na teoria subjetiva de Savigny.

Entre os anos de 1899 e 1906, de forma diametralmente oposta às teorias centradas na propriedade, Saleilles, francês, que estudou o BGB alemão, inicia uma visão antropocentrista, ou seja, em que o homem é o centro, e atribui à posse caráter econômico e social.

Em seguida, em 1906, Perocci, italiano, escreve “Tratados de direito romano” e dá, também, à posse cunho econômico e social. Diz que a posse para existir independe das regras do Estado, e que esta é um fenômeno social baseado nos costumes.

Todavia, Antonio Hernandez Gil é quem melhor defende o caráter social da posse, dentro de uma visão de estado social de direito, tendo o homem como centro do direito, ou seja, numa visão antropocentrista.

A partir de 1919, após a 1^a guerra, as constituições alemã e mexicana consagram a visão antropocentrista.

Por conta da função social já foi alargado o conceito de família de pai, mãe e filhos para família monoparental, para família afetiva e para união estável. Além disso, para evitar desemprego, antes de decretar falência tem a possibilidade de tentar uma recuperação. Também nos contratos é considerada a função social.

No caso da posse existe uma resistência. Desde Roma, a visão era exclusivamente pela propriedade, instrumento de concentração de riqueza, portanto não abrangente a todos.

Pode-se citar a Dinamarca, como exemplo de distribuição de riqueza a todos.

Gil muda o ângulo de visão da posse. Afirma que a posse é pressuposto e fim social devendo ser instrumento de modificação da sociedade. Somente dessa maneira será possível erradicar a pobreza e, consequentemente, por meio da igualdade pôr fim a extratificação social, ou melhor, pôr fim a diferença de classes desvinculando definitivamente a posse da propriedade, um verdadeiro instrumento de desigualdade social.

A posse é pressuposto porque é forma primária de manifestação social, portanto existe socialmente, independente de regra estatal. A posse é fato social que resulta da relação humana e por ser um fenômeno social denso determina a organização da sociedade.

A posse é fim social porque atende às necessidades primárias e ao trabalho do homem. São necessidades vitais a habitação e a subsistência (alimentação e saúde) com dignidade, pondo fim às desigualdades.

Entretanto, não ocorre assim de fato por conta de uma visão anacrônica. Um Estado inoperante ou corrupto legitima a desobediência civil, que é o não cumprimento da norma e difere da resistência civil, que é o rompimento com a norma.

Dessa forma, os movimentos populares, diante de um Estado tirano ou corrupto, são legítimos, muito embora ilegais, quando das invasões de áreas desfuncionalizadas, aquelas que não cumprem sua função social (princípio da cidadania).

Se estiver presente o artigo 186 da CF88, a função social é alcançada na área rural.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Na área urbana, a função social é alcançada se for respeitado o plano diretor do município e o direito de vizinhança.

Portanto, se a função social estiver atendida, não há que se falar em expropriação da área e nem em ser objeto de invasão.

Todavia, se a função social, da posse ou da propriedade da área, não estiver atendida, seja no campo ou na área urbana, deve ser expropriada como sanção e a indenização paga com títulos da dívida pública.

No caso de um Estado inoperante, não há como impedir as invasões de áreas desfuncionalizadas, que venham atribuir a essas áreas uma função social. O Estado inoperante, seja ele ditatorial ou corrupto, atende ao interesse de uma elite, então a sociedade invade de forma legítima.

No Brasil, pode-se elencar alguns motivos que legitimam os movimentos populares e a desobediência civil.

1.    Estado é corrupto;

2.    Um por cento da população detém 50% da riqueza nacional;

3.    Imóveis são comprados para especulação;

4.    O código civil defende a posse em razão da propriedade;

5.    O ingresso, pelos movimentos populares, na propriedade desfuncionalizada atribuindo-lhe função social é legítimo fundando-se nos princípios da cidadania, da solidariedade e da igualdade, porém ilegal;

6.    Os tribunais, bem como a doutrina, tendem a não enxergar o caráter social da posse, julgando favorável a quem tem o título de proprietário;

7.    As ocupações são legítimas e podem surgir como instrumento de funcionalização da posse;

8.    A função social da posse e da propriedade é dificultada por um descompasso entre a CF88 e os códigos civil e de processo civil, pois as normas civis constitucionais enxergam a propriedade e a posse sob a ótica social, ao passo que as normas infraconstitucionais enxergam propriedade e posse como direitos individuais, muito embora o código civil esteja assentado em três pilares básicos: eticidade, operacionalidade e socialidade.

Por que existem invasões de áreas funcionalizadas?

Questões para responder e entregar na próxima aula, dia 26 de setembro de 2012. (digitalizado e valendo 1,0 ponto na média)

1.    Em que medida as hipóteses abaixo indicadas contribuem com a função social da propriedade e da posse?

a.    Redução dos prazos para efeito de usucapião extraordinário e ordinário no que se refere aos bens imóveis;

b.    Redução para 2 anos de prazo para usucapião urbano individual (CC, 1240);

c.     Instituição dos parágrafos 4^o e 5^o do art. 1228 do CC;

d.    Instituição do usucapião contemplado no art. 10 e seguintes do Estatuto da Cidade – L. 10.257/2001;

e.    Redução de 10 para 3 anos para imóvel abandonado, do CC 1916 para o CC 2002.

2.    Explique e exemplifique o fundamento jurídico do usucapião e a sua relação com a função social do direito.

3.    Do seu ponto de vista, é possível usucapião de bem público? E de bens gravados com cláusula de inalienabilidade jurídica?

4.    Explique e exemplifique a posse “ad usucapionem”.

5.    Qual a natureza da sentença de usucapião? A sentença é um requisito para a ocorrência do usucapião ou um pressuposto para o registro? Por que?

6.    Explique as espécies de usucapião de bens imóveis existentes no ordenamento jurídico brasileiro, apontando para cada espécie os seus requisitos

Bibliografia:

·      Ribeiro, Benedito Silvério. Tratado de usucapião. Ed. Saraiva. v. I e II

·      Nequete, Lenine. Prescrição aquisitiva por meio do usucapião.

26 de setembro de 2012

CORREÇÃO DO EXERCÍCIO DA AULA ANTERIOR

POSSE “AD USUCAPIONEM” E OS AVANÇOS NORMATIVOS COMO MEIO DE VIABILIZAR SUA FUNCIONALIZAÇÃO

03 de outubro de 2012

CORREÇÃO DAS QUESTÕES

Questão 3: Do seu ponto de vista, é possível usucapião de bem público? E dos gravados com cláusula de inalienabilidade?

A lei proíbe usucapião de qualquer bem público, seja de uso comum, uso especial ou dominical, nos termos do CF, 183, 3^o , e do CC, 102, além do EC, 10. Entretanto, existe jurisprudência que reconhece o usucapião do direito de uso e de superfície de bem público.

Quanto aos bens gravados com cláusula de inalienabilidade, existem duas correntes:

EXEMPLO: X firma com Y contrato de doação com cláusula de inalienabilidade jurídica vitalícia, então Y poderá usar e gozar do bem até o fim da vida, mas não aliená-lo. Um terceiro, W, aproveitando-se da viagem de Y, entra no imóvel e por tempo suficiente exerce a posse ad usucapionem.

1. Majoritária: tal bem está fora do comércio, então a cláusula atinge os contratantes e o terceiro;
2. Minoritária: tal bem não está fora do comércio, porque a cláusula atinge somente os contratantes, então o terceiro pode usucapir.

Questão 3: Qual a natureza da sentença de usucapião? A sentença é requisito para usucapião ou pressuposto para registro? Por que?

EXEMPLO:

X ingressa no imóvel em 03/01/2004 e exerce a posse ad usucapionem até 30/06/2009, portanto por mais de cinco anos.

O imóvel quanto ao terreno e a construção tem 200 metros quadrados e está localizado na área urbana.

X não é proprietário de outro imóvel urbano ou rural  ocupa o imóvel com o fim de moradia (art. 183, CF; art. 1240, CC; art. 9^o do E. Cidade).

Em setembro de 2009, o proprietário do imóvel, Y, ingressa com ação reivindicatória em face de X.

Em 2011, X ingressa com ação de usucapião e em 2014 obtém sentença favorável.

A respeito existem duas correntes:

1. Majoritária: a sentença de usucapião tem natureza declaratória com efeito ex-tunc; portanto a sentença prolatada em 2014 retroage a janeiro de 2009, momento em que o usucapião se concretizou. Nesse caso é pressuposto para registro, pois o usucapião já se concretizou.
2. Minoritária (Silvio Rodrigues): a sentença de usucapião tem natureza constitutiva com efeito ex-nunc; portanto a sentença prolatada em 2014 não retroage a janeiro de 2009, passando a caracterizar o usucapião a partir de 2014, sendo por sua vez a sentença mais um requisito para usucapir.

10 de outubro de 2012

NOVAS QUESTÕES

1.    Em matéria de propriedade, aponte as principais diferenças existentes nas fases do estado liberal do direito e do estado social, exemplificando.

2.    Discorra a respeito das características do direito de propriedade abaixo indicadas:

a.    Complexidade

b.    Absolutez

c.     Elasticidade

d.    Exclusividade

e.    Perpetuidade

3.    Qual a relação existente entre absolutez e  a função social da propriedade?

4.    Explique e exemplifique o uso nocivo da propriedade.

5.    Aplicando-se a teoria do abuso do direito, no âmbito da propriedade imobiliária, discorra a respeito das ações abaixo arroladas.

a.    Ação de dano infecto;

b.    Ação demolitória;

c.     Ação cominatória;

d.    Ação de nunciação do obra nova;

e.    Ação demarcatória simples e Ação demarcatória qualificada;

6.    Alguns meses atrás a imprensa divulgou a reintegração possessória, feita por força policial, de uma extensa área, conhecida como Pinheirinho, ocupada para moradia de população de baixa renda. Nítido é o conflito entre o direito de propriedade, esculpido no Código Civil, e os princípios constitucionais da dignidade humana, moradia, solidariedade, cidadania, igualdade, dentre outros.

7.    Independentemente da reintegração possessória deferida, analise o conflito mencionado e apresente os argumentos plausíveis nos dois sentidos, posicionando-se, posteriormente a favor de um ou de outro lado, fundamentando sua resposta.

24 de outubro de 2012

Correção (continuação)

Questão 2 – Exclusividade: o direito de propriedade é exclusivo porque somente o único  titular do domínio, proprietário, detém esse poder. Entretanto, o condomínio apresenta-se como exceção porque possibilita a copropriedade da parte comum. Antigamente, a regra era que a maioria dos imóveis eram casas térreas, uma vez que poucos habitavam as cidades e muitos se encontravam morando nas zonas rurais. Todavia, com o aumento da concentração de pessoas nas grandes cidades, ocorreu um esvaziamento do campo e a regra virou exceção. Atualmente, a regra virou exceção, uma vez que a minoria dos imóveis são casas térreas e a grande maioria das habitações estão nos condomínios edilícios.

Questão 2 – Perpetuidade: o direito de perpetuidade garante a sucessão. O proprietário perece, mas o direito de propriedade não perece com o passar do tempo. Excepcionalmente, pode-se apontar os casos de propriedade temporária, quando esta propriedade for resolúvel, diferida (“ad tempus”), sob condição resolutiva (art. 121 a 130, CC); caso haja implemento da condição, deixa de existir o direito de propriedade.

Exemplo: X vende imóvel para Y por 300 mil reais. Registra a escritura do imóvel no cartório competente, com uma cláusula de retrovenda (art. 505 a 508, CC). Se restitui o valor recebido no prazo de 1 ano, o bem retorna para o domínio de X.

Questão 3 – A função social, cláusula geral do CC, limita a absolutez, uma vez que o dono pode usar, gozar, dispor e retomar de outro o seu bem desde que não ofenda a função social. Pode-se dizer que a característica absolutez se encontra um tanto relativizada diante da força da função social.

Questão 5 – Quem desenvolveu a Teoria do Abuso do Direito foi o Doutrinador e Pesquisador francês Josserand que dividiu em exercício de direito normal, regular e exercício de direito anormal, irregular, abusivo ou nocivo.

Obs. O imóvel que não tem saída para fonte de água, porto ou via pública denomina-se imóvel encravado. Proprietário pode pedir direito de passagem.

Entre outras ações, tais como:

• Ação confessória – pedido de declaração de existência de certidão predial;
• Ação negatória – pedido de declaração de inexistência de certidão predial;
• Ação possessória – pedido de reintegração, manutenção e interdição proibitória;
• Ação de reparação de danos – pedido de indenização;
• Ação divisória – pedido de estabelecimento de divisas;
• Ação declaratória de existência de direito
• Ação de obrigação de fazer – pedido de obrigar a fazer
• Ação de obrigação de não fazer – pedido de obrigar a não fazer

Existem as ações citadas na questão, a saber:

1.    Ação de dano infecto – cautelar que pede caução por eventual dano futuro;

2.    Ação demolitória – pedido de demolição de obra pronta que cause risco à propriedade do autor;

3.    Ação de nunciação de obra nova – pedido de embargo de obra em construção (934, CPC)

4.    Ação cominatória – pedido de fixação de pena em caso de dano para inibir uso nocivo de propriedade vizinha;

5.    Ação demarcatória simples ou qualificada – pedido de demarcação do solo para estabelecer limites (simples), sendo qualificado quando cumulado com pedido possessório.

Questão 6 -

• Do lado do proprietário está a lei, lhe garantindo a propriedade;
• Do lado da população estão os princípios da dignidade, moradia, solidariedade, cidadania, igualdade, dentre outros.

Critérios de análise do uso nocivo da propriedade pelo Estado-juiz

1. Tolerabilidade – no aspecto objetivo é determinada pela sociedade, pela coletividade; no momento em que todos não toleram presume-se o incômodo. No aspecto subjetivo está intimamente ligada à pessoa que reclama isoladamente, portanto necessita outras provas.

2. Usos e costumes da região – nesse critério leva-se em conta cidade em relação a outra cidade, um bairro em relação a outro como, por exemplo, um pessoa que mude da Vila marina, bairro residencial para a Vila Madalena, bairro conhecido por seus bares e pontos de encontro.

3. Natureza da interferência -  esse é um critério mais técnico, portanto requer perícia ou mesmo uma inspeção em campo realizada pelo juiz. Como exemplo serve o caso dos poluentes emitidos por uma fábrica que afetam um de muitos moradores próximos.

4. Pré-ocupação – critério temporal o qual leva em conta quem primeiro habitou a região, isto é, aquele que causa a interferência na propriedade alheia por conta do uso nocivo ou o outro que sofre os efeitos do uso anormal da propriedade alheia.

QUESTÕES A RESPEITO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO

1. Explique a aquisição da propriedade imóvel na França, na Alemanha e no Brasil e aponte, se houver, as semelhanças e diferenças existentes, exemplificando.

2. É correto afirmar o que se segue? Justifique.
1. O registro imobiliário brasileiro gera presunção relativa de domínio.
2. O registro imobiliário alemão gera presunção absoluta de propriedade.

3. Quais as certidões formais e reais que devem  ser levantadas pelo adquirente na aquisição de propriedade imóvel? No que esse levantamento interfere na boa-fé?

4. A escritura pública, quando exigida para a aquisição da propriedade imobiliária, pode ser, ou não, lavrada em qualquer cartório na comarca onde se situa o imóvel? Por que? É possível lavrar-se a escritura em cartório de outra comarca? Por que?

5. Quais os tributos incidentes na propriedade imobiliária por ato inter vivos e por ato causa mortis?

6. O registro do título aquisitivo da propriedade imobiliária segue o critério de competência? Por que? Qual a legislação aplicável no estado de São Paulo que regulamenta a situação?

7. Discorra a respeito dos efeitos jurídicos do registro imobiliário abaixo arrolados, exemplificando.
1. Publicidade
2. Legalidade
3. Força probante
4. Obrigatoriedade
5. Continuidade
6. Prioridade
7. Constitutividade
8. Territorialidade
9. Especialidade

8. A respeito do registro Torrens, existente na legislação brasileira, responda:
1. Qual a espécie de imóvel que pode ser submetida ao registro Torrens?
2. Qual o procedimento a ser seguido para que o registro ocorra?
3. Qual o efeito que produz esse registro: presunção relativa ou absoluta?
4.  O registro em questão se apresenta em vigência ou não? Se vigente é eficaz ou ineficaz? Por que?

RESPOSTAS DAS QUESTÕES A RESPEITO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO

1. Explique a aquisição da propriedade imóvel na França, na Alemanha e no Brasil e aponte, se houver, as semelhanças e diferenças existentes, exemplificando.

No caso do Sistema Francês a aquisição se dá pela simples obtenção do Título Executivo causal de transferência da propriedade (Contrato assinado) independendo de registro; porém, existe registro para efeito de publicidade do ato contratual.

No Sistema Germânico é diferente. Na Alemanha existe um cadastro de todos os imóveis que integram o seu território e cada um desses imóveis possui um número de matrícula sendo portanto obrigatório o seu registro imobiliário.

O Brasil adota o Sistema Germânico e não o Francês. A aquisição de propriedade imóvel só ocorre por meio do registro imobiliário que é obrigatório.

São três os passos para se proceder uma aquisição de propriedade imóvel de forma mais segura:

Levantamento das certidões negativas de natureza pessoal e real;

Lavratura de escritura pública no Cartório de Notas chamado Tabelionato, via de regra;

Registro da escritura lavrada (título causal ou aquisitivo) no Cartório de Registro Imobiliário competente chamado Circunscrição Imobiliária;

2. É correto afirmar o que se segue? Justifique.

o   O registro imobiliário brasileiro gera presunção relativa de domínio.

Correto. O registro imobiliário brasileiro gera uma presunção relativa de propriedade, portanto em caso de vício o registro poderá ser anulado se arguido por parte interessada. Exemplo: Marido se dizendo solteiro vende propriedade imóvel sem outorga uxória; a esposa pode pedir na justiça anulação da venda.

• O registro imobiliário alemão gera presunção absoluta de propriedade.

Correto. O registro imobiliário alemão gera uma presunção absoluta de propriedade, portanto na Alemanha, mesmo que o título tenha vício, ocorrendo o registro, o vício fica convalidado; esse registro atribui a propriedade imóvel o domínio absoluto.

3. Quais as certidões pessoais e reais que devem  ser levantadas pelo adquirente na aquisição de propriedade imóvel? No que esse levantamento interfere na boa-fé?

PESSOAL:

Justiça Estadual

Forum cível – nos domicílios do alienante e do imóvel a ser alienado para verificar se o mesmo não é objeto de execução;

Forum trabalhista – confirmar a inexistência de dívidas em processos trabalhistas em andamento;

Forum penal ou criminal – verificar a inexistência de multas aplicadas no Criminal que venham a atingir o patrimômio;

Justiça Federal – garantir que não existem processos pendentes;

Cartório de Protestos – verificar a inexistência de processos de pré-insolvência sendo que nesse caso importará fraude contra Credores;

Receita Federal – comprovar a inexistência de Dívidas Tributárias tais como IR;

Dívida Pública Municipal, Estadual ou Federal - comprovar a inexistência de Dívidas junto a Fazenda tais como IPTU ou ITR;

Previdência Social (para Pessoas Jurídicas) – certidão negativa de dívida da Empresa junto ao INSS;

Certidão negativa de débitos condominiais (para imóvel edilício) – certidão negativa de débitos junto à Administradora Condominial.

REAL:

Circunscrição imobiliária – pedir certidão negativa de averbação de garantia hipotecária na matrícula do imóvel; verificar também se o imóvel pertence ao alienante.

Livro 4 – relação de todos os endereços registrados na circuscrição;

Livro 5 – relação de todos os proprietários de imóveis na ciscunscrição.

Certidão  negativa VINTENÁRIA – traz o histórico dos últimos 20 anos do imóvel.

Nesse caso, a boa-fé vem do fato do vendedor não se opor ao levantamento das certidões, demonstrando transparência no negócio.

4. A escritura pública, quando exigida para a aquisição da propriedade imobiliária, pode ser, ou não, lavrada em qualquer cartório na comarca onde se situa o imóvel? Por que? É possível lavrar-se a escritura em cartório de outra comarca? Por que?

Sim, via de regra, a alienação dos bens imóveis deve ser feita por meio de lavratura de Escritura Pública em qualquer tabelionato, mesmo fora da comarca em questão. Excepcionalmente é possível a transferência da Propriedade por meio de instrumento particular nas seguintes hipóteses (arts. 107 e 108, CC):

Quando o valor do imóvel for menor ou igual a trinta salários mínimos;

Quando a lei assim o determinar, como no caso de compra de imóvel usando o FGTS em que é dispensada a Escritura Pública

5. Quais os tributos incidentes na propriedade imobiliária por ato inter vivos e por ato causa mortis?

Para legalizar a transferência de propriedade paga-se imposto ao Estado da seguinte forma:

ITBI - Venda e Compra – 2% sobre o Valor de Referência do Imóvel;

ITCMD – Sucessão e Doação – 4% sobre o Valor de Referência do Imóvel;

6. O registro do título aquisitivo da propriedade imobiliária segue o critério de competência? Por que? Qual a legislação aplicável no estado de São Paulo que regulamenta a situação?

Sim. A Lei de Organização Judiciária determina a divisão das Circunscrições Imobiliárias competentes para registro de cada imóvel; com a Escritura e o comprovante de pagamento do Imposto o Cartório fará uma pré-notação do registro no Livro 1 com minuto, hora, dia, mês e ano em que o registro deu entrada no Registro Imobiliário; no prazo de 30 dias será determinado o Registro Definitivo.

7. Discorra a respeito dos efeitos jurídicos do registro imobiliário abaixo arrolados, exemplificando.

1. Publicidade

Permite  que Sociedade tenha o real conhecimento da situação jurídica (domínio e propriedade) do imóvel registrado, quer seja pelo nome do proprietário, quer seja pelo endereço do imóvel. Este efeito permite, também, ao titular opor o seu direito de propriedade contra todos aqueles que dificultem ou impeçam o seu domínio.

2. Legalidade

Para que efetivamente ocorra o Registro é fundamental que o Título Aquisitivo do domínio se apresente regular e os encargos incidentes no imóvel estejam cumpridos. Caso o Oficial perceba alguma irregularidade, tais como regime de casamento, dimensões do imóvel, alienante menor de idade sem assistência, exigirá a regularização para que possa ocorrer o registro. Ocorrendo o Registro, este se constitui numa prova que o imóvel se encontra em situação regular com relação aos encargos ITBI ou ITCMD.

3. Força probante

O Registro Imobiliário, no Brasil, gera uma presunção relativa de propriedade, chamada “IURIS TANTUM”, e admite, portanto prova em sentido contrário. Se o Título Aquisitivo estiver eivado de vícios, poderá ser anulado judicialmente e o Registro Imobiliário cancelado. Na Alemanha o Registro gera uma presunção absoluta da propriedade e caso haja vício o registro tem o condão de eliminá-lo atribuindo ao seu titular a propriedade absoluta.

d.    Obrigatoriedade e  Constitutividade

Para adquirir o domínio de uma propriedade imóvel o Registro Imobiliário é obrigatório; só a partir deste o indivíduo tem o seu nome ligado à propriedade e está constituído como proprietário.

e.    Continuidade

O Registro Imobiliário cria um sistema em vista das alienações sucessivas que se caracteriza como sendo uma verdadeira cadeia registral visto que a cada transferência do imóvel um registro deve ser atribuído com novo número, indicando a sucessão, a transferência e tornando o registro contínuo, o qual sob pretexto algum  pode sofrer solução de continuidade ou quebra da cadeia registral.

f.      Prioridade

Surge da prenotação do título aquisitivo da propriedade no Livro 1 do Registro Imobiliário competente. A prenotação é protocolo feito que dá prioridade do Registro definitivo àquele que apresentou o título aquisitivo em 1º lugar segundo uma ordem de apresentação.

g.    Territorialidade

O Registro Imobiliário deve ocorrer efetivamente no Cartório de Registro competente, competência essa determinada por Norma Jurídica segundo a localização do imóvel dentro de uma determinada Comarca (L.6015/73). Quando na Comarca tiver mais de um Registro Imobiliário será a Lei de Organização Judiciária que determinará a competência de cada Registro. Caso o imóvel se localize na linha limítrofe da divisão geográfica deverá ser registrado em ambos os Registros.

h.    Especialidade

Consiste esse efeito na devida individualização do imóvel que se pretende registrar devendo constar no título translativo do domínio a ser registrado: área do imóvel, metragem de frente e fundos, confinantes (vizinhos) do próprio imóvel, Avenida ou Rua ou Alameda para que o imóvel está voltado, nome e número da rua em que se localiza entre outras informações que o individualizem.

8. A respeito do registro Torrens, existente na legislação brasileira, responda:

9. Qual a espécie de imóvel que pode ser submetida ao registro Torrens?

O imóvel deve estar em área rural

10. Qual o procedimento a ser seguido para que o registro ocorra?

Procede-se para o imóvel que seja objeto de uma decisão judicial declarando a propriedade ou seja, o domínio.

11. Qual o efeito que produz esse registro: presunção relativa ou absoluta?

Este  registro gera uma presunção absoluta

12.  O registro em questão se apresenta em vigência ou não? Se vigente é eficaz ou ineficaz? Por que?

Ainda existe o Registro TORRENS (lei 6.015/73, art. 277 e ss) que embora vigente é ineficaz, pois está em desuso.

31 de outubro de 2012

DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR

(arts. 1.417 e 1.418 do CC)

TÍTULO IX
Do Direito do Promitente Comprador

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Nesse caso as partes são o promitente vendedor e o compromissário, promitente comprador. O compromisso tem efeito prático entre as partes e após o registro público ganha efeito legal sendo oponível contra todos (“erga omnes”).

Ao final do pagamento da última parcela, caso o vendedor não entregue a coisa, o promitente comprador poderá mover ação adjudicatória. Ao contrário, se o comprador parar de pagar as prestações, o vendedor notifica, promove ação de resolução contratual cumulada com reintegração na posse, mais perdas e danos cumulada com pedido de cancelamento do registro feito.

Para caracterizar a possibilidade acima é preciso que:

1. Não exista no compromisso cláusula contemplando arrependimento contratual;
2. O compromisso tenha sido levado a registro na circunscrição imobiliária competente;

O propósito do compromisso é evitar  que o promitente vendedor aliene o mesmo imóvel por duas ou mais vezes. O compromisso registrado com promessa de irretratabilidade é oponível a todos.

O compromisso de venda e compra não se confunde com o contrato preliminar ou pré-contrato pelos seguintes motivos:

• O preliminar gera obrigação de se firmar no contrato definitivo as mesmas cláusulas editadas previamente no pré-contrato. Exemplo: X e Y definem antecipadamente o preço de ações, portanto quando editarem o contrato final cumprirão a obrigação de fazer, mantendo o preço previamente estabelecido; todavia, se se tratasse de compromisso de compra e venda, a obrigação seria de dar e nesse caso seria possível rever o preço;
• Segunda hipótese: X e Y eram civilmente capazes; após o início do negócio, X torna-se incapaz para a vida civil. No momento do contrato definitivo, este não poderá ser elaborado com base no pré-contrato, entretanto se se tratar de compromisso de compra e venda, Y poderá exigir que se cumpra a outorga da escritura por meio de curador.

Historicamente, o compromisso de compra e venda data do ano de 1937, quando foi regulamentado somente para loteamentos (6766-79: Lei do parcelamento urbano), a qual ampliou o campo de aplicação para qualquer imóvel. Esse instituto é oriundo do direito uruguaio e passou a ser aplicado no Brasil por conta da inflação e a má-fé dos vendedores.

(indicação de leitura: Compromisso de compra e venda, Professor José Osório; Direito civil, vol. III ; Prof. Orlando Gomes)

Naquela época, os vendedores de terras muito extensas, dividiam-nas em lotes e para vender rápido aceitavam pagamento à prazo; transferiam a posse ao futuro comprador tacitamente, mas em caso de grande aumento de inflação, com a possibilidade de perder dinheiro, passavam a mesma terra para outro comprador que pagasse mais. Para impedir essa prática enganosa, passou-se a aplicar o instituto uruguaio no Brasil e surgiu o compromisso de compra e venda.

Para fraude contra credores aplica-se ação pauliana.

Os artigos 107 e 108 do CC preveem a obrigação de escritura pública para imóveis com valores maiores que 30 salários mínimos ou por força de lei.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

07 de novembro de 2012

AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE

Situação: O indivíduo A convive em união estável (situação de fato), portanto no regime de comunhão parcial de bens e ao negociar o seu imóvel se declara solteiro. Duas são as possibilidades a considerar:

1. O adquirente do imóvel desconhece a convivência em união estável do indivíduo A – nessa hipótese, para o adquirente, agindo de boa-fé, a aquisição é válida com fundamento jurídico no instituto da propriedade aparente. O convivente prejudicado pode ingressar com ação em face do alienante.
2. O adquirente do imóvel conhece a convivência em união estável do indivíduo A e, não obstante, adquire o imóvel sem a outorga do outro convivente – nessa hipótese, para o adquirente, agindo de má-fé, a aquisição não é válida. O convivente prejudicado pode ingressar com ação em face do adquirente e requerer a anulabilidade da escritura de transferência e o cancelamento do registro imobiliário (arts 1647 a 1649, CC).

A outorga é necessária para disposição de bens adquiridos antes ou durante a convivência.

REGISTRO TORRENS

Aplica-se a imóvel rural o qual é definido por dois critérios:

1. Critério da localização geográfica
1. Localizado na zona urbana – é imóvel urbano;
2. Localizado na zona rural – é imóvel rural;
2. Critério da destinação
1. Destinado somente para moradia – é imóvel urbano;
2. Destinado para moradia e retirada de sustento – é imóvel rural;

Obs.: Diferença entre ordenamento e sistema jurídico:

• Ordenamento jurídico é o complexo de princípios e regras num dado momento histórico;
• Sistema jurídico  é o método utilizado pelo intérprete para entender o ordenamento jurídico, tais como a norma pura de Kelsen e o tridimensionalismo de Miguel Reale; pelo primeiro o registro Torrens está em vigor, entretanto pelo segundo já está revogado, pois se encontra em desuso.

Questões sobre condomínio geral (voluntário ou ordinário) e condomínio edilício para ser entregue em 14 de novembro de 2012. (arts 1314 a 1330, CC)

Questão 1: Bonfante discorre a respeito de duas teorias que explicam a relação condominial, a saber: Teoria da propriedade integral e a Teoria da propriedade plúrima parcial. Explique as duas teorias mencionadas e aponte qual delas é aplicada no Brasil e qual é aplicada na Alemanha.

Questão 2: Acerca da classificação condominial, explique e exemplifique as espécies de condomínios abaixo arrolados:

• Condomínio convencional
• Condomínio eventual
• Condomínio forçado
• Condomínio pró-diviso
• Condomínio pró-indiviso

Questão 3: Pode o condômino, sendo a coisa objeto do condomínio indivisível, alienar sua parte ideal sem a anuência dos demais condôminos? Por que? Na hipótese é possível aventar-se o direito de preferencia de um dos consortes? Se possível, qual o critério para determinar essa preferência entre condôminos e entre terceiros e condômino?

Questão 4: O indivíduo X é condômino de um imóvel tendo como fração ideal 40% do bem; ocorre que X contrai uma dívida junto a uma instituição financeira e dá como garantia real todo o imóvel. Exaurido o prazo para o pagamento, X permanece inadimplente. Indaga-se?

• Pode a instituição financeira excutir o imóvel afim de obter o valor monetário suficiente para o pagamento da dívida? Por que?
• Caso seja possível a excussão em questão, no papel de advogado dos demais consortes, qual a medida judicial que você tomaria para resguardar seus direitos?
• No papel de oficial do registro imobiliário, você permitiria a hipoteca do imóvel como um todo ou só da fração ideal de X? Sendo a fração ideal de X, no caso do imóvel como um todo efetivamente excutido se terá a aplicação da prerrogativa da preferência? Por que?

Questão 5: O destino econômico da coisa, objeto do condomínio, depende no Brasil da decisão unânime dos condôminos? Por que? É possível um condômino requerer a extinção do condomínio independentemente do percentual da sua fração ideal? Por que?

Questão 6: Da decisão em torno da coisa objeto do condomínio, especialmente no que se refere à administração e à locação do bem, leva-se em conta a maioria dos votos considerados qualitativa ou quantitativamente? Explique.

Questão 7: Explique e exemplifique a extinção do condomínio na forma extrajudicial e judicial, tanto no que se refere à coisa divisível quanto no que se refere à coisa indivisível.

Questões para condomínio edilício (horizontal) – arts 1331 a 1358, CC e Lei 4591-64 (condomínios e incorporações).

Questão 1: Explique a natureza jurídica do condomínio edilício.

Questão 2: Explique a constituição do condomínio edilício no registro imobiliário.

Questão 3: Explique e exemplifique a incorporação imobiliária como modo de constituição do condomínio edilício.

Questão 4: Do seu ponto de vista, existe diferença entre a convenção condominial e o regulamento do condomínio? Por que?

14 de novembro de 2012

CONDOMÍNIO GERAL E EDILÍCIO – ASPECTOS POLÊMICOS

O condomínio forçado é permanente e só se extingue pelo perecimento da coisa; ao contrário, os demais condomínios são temporários.

 Questão 3 à X, Y e Z são condôminos de uma Fazenda (indivisível – pró indiviso). X = 51%; Y = 29% e Z = 20%. X pretende alienar seus 51% a W, que lhe oferece 10 milhões de reais. Nesse caso:

1^o – X pode transferir sua fração ideal sem anuência dos outros dois;

2^o  - Para que o 3^o , W, não seja indesejável para Y e Z, esses últimos terão a preferência pelo mesmo preço.

PACTO COMISSÓRIO

É vedado o pacto comissório no Brasil. O credor não pode ficar com a coisa dada em garantia que deverá obrigatoriamente ser excutida em praça ou leilão.

Em matéria da garantia legal vigora o princípio da indivisibilidade, portanto o pagamento de parte da dívida não libera a coisa, podendo esta ser excutida para pagar o restante.

O condomínio pode ser permanente (exceção) ou temporário (regra). No caso de ser temporário, três são os caminhos para o objeto:

·      Caminho da extinção – qualquer condômino independentemente de sua fração ideal pode requerer a extinção. Por incompatibilidade, por incapacidade ou por ausência jurídica. Ex.: Qualquer um dos herdeiros pode ingressar com ação pedindo a alienação do bem.

·      Caminho da administração – só se decide por maioria qualificada.

·      Caminho da locação – só se decide por maioria qualificada.

Poderá existir o administrador tácito no caso de condomínio em geral.