Direito Civil Constitucional

22 de outubro de 2012

Direito Civil Constitucional

Segmento do direito justificado pelo momento em que se vive, e pode ser:

1.    Estudo da matéria civil encontrada na Constituição: muito pouca.

2.    Estudo dos temas de Direito Civil sob a ótica da Constituição: mais provável, porque todo direito civil está sujeito aos princípios constitucionais. Como exemplo, analisar as decisões da Juíza Nanci Andrig.

Esse movimento é denominado Neoconstitucionalismo, porque objetiva a efetivação dos direitos fundamentais previstos no texto constitucional.

Obs.: Regularização fundiária é levar a legalização para as áreas ocupadas irregularmente.

Temas para o curso

·      22/10/12 - Neoconstitucionalismo

·      29/10/12 - Princípios e regras constitucionais; princípio da dignidade humana; aplicação horizontal dos direitos fundamentais (entre particulares); seminário grupo 1.

·      05/11/12 - Direito das Obrigações e dos Contratos sob a ótica constitucional; Direito do Consumidor; seminário grupo 5.

·      12/11/12 - Regularização fundiária da posse (propriedade); aplicação do judiciário; seminário grupo 3.

·      26/11/12 - Direitos de Família e Sucessões (afetividade); seminário grupo 2.

·      03/12/12 - Direitos de Família e Sucessões (bioética); seminário grupo 6.

·      10/12/12 - Mediação de conflitos (subjetividade) seminário grupo 14

·      17/10/12 – Avaliação

NEOCONSTITUCIONALISMO

Trata-se de denominação dada, a partir do final do século XX, pelos doutrinadores para uma nova visão do Direito Constitucional, advinda da hermenêutica jurisprudencial centrada na Constituição.

Para tratarmos do assunto, relembremos o conceito  histórico de constitucionalismo.

O movimento constitucionalista teve seu início na Europa ocidental, no final do século XVIII, sendo fruto das lutas políticas entre a burguesia e a monarquia absolutista. Desde então, passou a fixar os Direitos Fundamentais da pessoa.

Naquela época, foram elaboradas as primeiras constituições escritas, as quais prescreviam a forma de organização do Estado, ou seja, da sociedade política.

Iniciou-se pela constituição americana, em 1787 (que já recebeu 27 emendas), após a revolução que levou a independência dos Estados Unidos, em 1776.

Em seguida, vem a constituição francesa, editada antes mesmo da revolução de 1789, na qual a declaração dos direitos do homem e do cidadão previa no seu artigo 16 que uma sociedade na qual não se fixa a separação dos poderes e os direitos individuais, não tem constituição.

A partir das ideias de liberdade, vida e propriedade, plantadas por John Locke como direitos naturais, todas as constituições foram incorporadas por essas ideias.

Com a positivação do direito natural feita nas constituições pelos burgueses, se encerra o jusnaturalismo.

No início do século XX, Hans Kelsen apresenta a teoria pura na qual se analisa a validade da norma a partir de uma norma fundamental hipotética: “cumpra-se a constituição”.  É o “pacta sun servanda”. O que está escrito, deve ser cumprido.

Em 1930, se inicia o nazismo e vários regimes ditatoriais pelo mundo, entre eles o espanhol com Franco, o italiano com Mussolini e o português com Salazar.

Na Alemanha, Carl Schimit contradiz seu contemporâneo Kelsen e escreve que constituição é um documento político, um conjunto de decisões políticas sem vínculo com o resto do ordenamento. Essa visão atende mais aos interesses nazistas e Kelsen é obrigado a fugir.

Portanto, tudo  que a constituição de Weimar (1999), vigente naquela época, dissesse que não fosse político, não fazia parte da Constituição. Surge então o estado de direito.

Em 1933, Hitler assume o poder e dita regras sobre o parlamento. Com isso todas as atrocidades cometidas na 2^a guerra mundial foram autorizadas por lei (ler: Silva, Virgílio Afonso. Constitucionalidade do direito).

Após a 2^a guerra mundial, nascem as ideias de:

·      Direitos fundamentais escritos nas constituições;

·      Constituição como centro do ordenamento;

·      Direito de  valores fazendo com que o caráter axiológico se irradie por todo sistema jurídico.

No Brasil, até 1934, já tinha ocorrido uma ampliação dos direitos sociais. Após 1934, acontece uma nova ampliação dos direitos fundamentais, tais como acesso a cultura, direito do consumidor e outros.

Princípios e normas são introduzidos no texto constitucional e novos critérios de interpretação são exercitados para concretizar os direitos fundamentais. Se estabelece uma densificação da força da constituição, antes apontada por Konrad Hesse.

Para o Neoconstitucionalismo, além da hierarquia das normas, tem-se que considerar a hierarquia dos direitos fundamentais. Numa constituição não basta limitar o poder ou ampliar direitos, pois esses já existem em grande número. O importante no movimento neoconstitucionalista, iniciado no final do século XX, é a concretização dos direitos previstos na constituição.

29 de outubro de 2012

Princípios e regras constitucionais; princípio da dignidade humana; aplicação horizontal dos direitos fundamentais

Autores sugeridos:

·      Virgílio Afonso da Silva

·      Luiz Roberto Barroso

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

PRINCÍPIO

O ordenamento jurídico é composto de NORMAS. Essas normas são de duas espécies: regras e princípios. São diferentes pelo grau de generalidade (para alguns, princípio tem um grau de abstração maior).

Regra

Regra é uma espécie de norma, presente no ordenamento jurídico,  que determina uma conduta.

É um comando definitivo com uma única dimensão: a validade (sim ou não).

No conflito, as normas se excluem. Ocorrendo colisão, uma regra exclui a outra por três critérios:

1. Hierarquia – regra superior exclui a inferior
2. Especialidade – regra especial exclui a genérica
3. Temporalidade – regra mais nova exclui a mais velha; no tempo (irretroatividade) art. 6^o , LINDB.

Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Princípio

Princípio é uma espécie de norma, presente no ordenamento jurídico,  que aponta um padrão de conduta. Antes dos códigos o princípio era mera fonte.

É um requisito de otimização com uma dimensão de importância, portanto paira sobre todo o ordenamento.

No conflito os princípios não se excluem. Ocorrendo colisão, adota-se aquele mais importante para o caso concreto. Exemplo: uso do cinto de segurança.

A ponderação entre princípios não acontece “prima facie” e sim em face do caso concreto.

Para fins de ajuda na interpretação da Constituição pode-se citar dois princípios como vetores dos mais aplicados:

1. Princípio da cedência recíproca – também chamado de princípio da concordância prática – na colisão de direitos fundamentais o intérprete deve aplicar, tanto quanto possível, os dois princípios de forma que nenhum dos dois seja descartado.

• Exemplo: livro escrito por Paulo Sérgio, sobre a vida de Roberto Carlos, sem seu consentimento. Nesse caso colide o princípio da liberdade de expressão com o princípio da privacidade. Resultou em acordo que liberou o escritor das multas desde que toda a edição fosse recolhida.

2. Princípio da proporcionalidade – em caso de necessidade de restrição de direito fundamental, que essa restrição seja proporcional. Para isso, o meio empregado deve ser adequado e útil para atingir a finalidade, de forma que inexista outro meio menos gravoso para esse atendimento.

• Autores recomendados: Leonardo Martins – artigo sobre Cedência recíproca; Vidal Serrano; Gilmar Mendes.

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

REPÚBLICA
SOBERANIA	CIDADANIA	DIGNIDADE	VAL. SOCIAIS	PLURAL.POL.

DIGNIDADE HUMANA

Etimologicamente, o termo dignitas significa respeitabilidade, estima, consideração, prestígio ou nobreza.

Na antiguidade, dignidade era quantificada pela posição social da pessoa, que se qualificava em mais digna ou menos digna.

São Tomás de Aquino, no século XI, nos seus escritos se refere pela 1^a vez ao termo dignitas humana.

Entre os séculos XVII e XVIII, para os jusnaturalistas, a dignidade era direito natural a partir da igualdade em sua liberdade.

Para Kant, século XIX, era qualidade inerente ao ser humano, sem a qual o homem seria igual a uma coisa inanimada, um objeto. Portanto, não tem preço, porque tudo que é digno não permite valoração.

Após as atrocidades nazistas da 2^a guerra, com a perda de dignidade imposta aos exterminados, a esfera jurídica se volta para positivar princípios que impeçam novos extermínios.

Em meados do século XX, em 1948, a Declaração dos DH da ONU introduz nos ordenamentos, a dignidade da pessoa humana como ponto central de importância.

Para Ingo Wolfgang Sarlet:

Dignidade é qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável [...]

No Brasil, consagrou-se a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, na constituição de 1988, vedando qualquer possibilidade de confundir pessoa humana e coisa. 

Alexandre de Moraes a conceitua da seguinte forma:_

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Norma que aponta um padrão de conduta respeitosa do ordenamento jurídico com todos os homens.

Exemplo: Lançamento de anões (França)

Importante: para se falar em dignidade humana deve existir o mínimo necessário, a saber.

• Educação fundamental
• Saúde básica
• Seguridade social: alimentação, moradia e vestuário;
• Acesso à justiça.

Conceito negativo:

Atrocidades cometidas pelos nazistas contra mais de 6 milhões de judeus.

·      Torturas cometidas em experiências científicas por Josef Mengele e sua equipe: dissecação de tecidos de pessoas vivas, amputação de membros e instilação de tinta nos olhos das cobaias.

·      Purificação racial em que doentes incuráveis e enfermos mentais são eliminados (1937);

·      Esterilização em massa de 400 mil ciganos, de incapazes e mesmo de desempregados há muito tempo, seguido de assassinato em bloco, com os banhos nas câmaras de monóxido de carbono, totalizando 300 mil mortos;

·      No campo de BUCHENWALD a SS, para pesquisa de tifo:

o   Realizou esterilizações sem anestesia;

o   Ministrou injeções para teste de novos remédios;

o   Executou teste bizarros de resistência ao frio e ao calor;

o   Injetavam veneno nas queimaduras de pessoas acidentadas com fogo

o   Contaminavam detentos com tifo e acompanhavam sua agonia sem qualquer tratamento.

·      Execução de milhões de pessoas nas câmaras de gás,  seguido de incineração dos corpos em fornos industriais;

·      O regime era de inanição e trabalho escravo com tratamento aviltante e perda imotivada dos direitos fundamentais à higiene pessoal, da liberdade de ir e vir, com execução fortuita, homicídio dos mais fracos e separação de suas famílias, de maridos e mulheres, de pais e filhos;

·      Triagem na chegada dos que deveriam ser mortas e dos que sobreviveriam temporariamente como escravos.

Os cabelos de pessoas assassinadas serviam para confecção de roupas de soldados e pinceis de barbear. Em AUSCHWITZ registrou-se que de cada 435 mil prisioneiros recém chegados, 400 mil eram executados de imediato (92%).

A esposa (Ilsa Koch) do comandante do campo (Karl Koch) de BUCHENWALD utilizava como peças decorativas de sua sala de estar, cabeças de prisioneiros, encolhidas quimicamente, assim como escolhia entre detentos a pele mais macia e bela, de ciganos ou russos, para fazer com o tecido humano capa de livros, abajures, carteiras e luvas.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

É um termo utilizado para os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado.

Difere dos direitos humanos, ao passo que este termo se aplica aos direitos reconhecidos ao ser humano como tal pelo Direito Internacional por meio de tratados, e que lhes conferem a possibilidade de serem aplicados universalmente, para todos os povos e tempos, tendo validade independentemente de positivação em determinada ordem constitucional.

Os direitos fundamentais desencadeiam em relação aos órgãos estatais, eficácia dirigente. Além do mais fornecem diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos estatais.

A princípio, os direitos fundamentais são direitos subjetivos perante o Estado, tendo efeitos diretos apenas na relação particular-Estado, enquanto que nas relações entre particulares teriam efeitos apenas indiretos.

A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (em alemão: Drittwirkung) propõe a incidência destes nas relações entre particulares também de maneira direta.

Nas relações privadas em que há nítido desequilíbrio de forças entre os sujeitos envolvidos, a aplicação dos direitos fundamentais exerce função essencial para o deslinde da questão, restaurando ao sujeito ofendido a integridade de sua dignidade como pessoa humana.

(O STF já chegou a reconhecer o efeito direto dos direitos fundamentais nas relações privadas).

Particular: eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Pode ser direta ou indireta. Exemplos da jurisprudência brasileira:

HC n. 71373 (exame de DNA e sua não-obrigatoriedade) e

RE 161243 e 201819 e 407688

Próxima aula: Eficácia dos direitos fundamentais – Neoconstitucionalismo.

05 de novembro de 2012

Direito das obrigações nos contratos em geral (seminário do grupo 2)

Principais princípios contratuais:

• Princípio da autonomia da vontade
• Princípio da supremacia da ordem pública

Pelo art. 3^o, I, CF, construir uma sociedade solidária é um dos objetivos fundamentais.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O princípio da solidariedade, dessa forma, está expresso na CF88.

Todavia, o que diferencia a nossa sociedade brasileira das demais sociedades estrangeiras, tais quais a francesa e a alemã, das quais o nosso Direito é oriundo?

A diferença está nas enormes desigualdades sociais, pois nas sociedades estrangeiras não se observa grandes diferenças nas condições de vida entre os  seus cidadãos.

Como exemplo de movimento do poder público para reduzir a desigualdade, cita-se, no direito tributário, o art. 145, 1^o, da CF, que determina a aplicaçãoo do princípio da capacidade econômica do contribuinte.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Nesse sentido, o governo tenta igualar o peso do tributo, no momento em que aumenta a taxa para os mais ricos e reduz para os mais pobres.

Com relação aos contratos, antes de 1988 o que prevalecia era o princípio “pacta sun servanda”; porém, após a vigência da nova constituição, introduziu-se o princípio da boa-fé contratual, com força de se sobrepor, até mesmo, ao princípio mais antigo que afirma valer aquilo que foi contratado.

Atualmente, o princípio da autonomia da vontade deu lugar ao princípio da autonomia privada que se caracteriza pela limitação deste último pelo interesse social e coletivo.

Exemplo:

CASAMENTO COM PACTO ANTENUPCIAL PARA PERMITIR O REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. Após 6 meses do início do matrimonio, a mãe da noiva vem a falecer deixando-lhe enorme herança. Ao completar 8 meses de casamento, o casal resolve se separar e extinguir a relação. Nesse momento a noiva, herdeira de grande fortuna, vai à juízo e pede a desconsideração do pacto. Perde em 1^a instância, que segue o princípio “pacta sun servanda”, entretanto recorre e no tribunal consegue acolhimento do seu pedido, uma vez que os desembargadores entenderam que no caso concreto não houve tempo de convivência suficiente para gerar tamanha afetividade.

Outra consequência da nova visão constitucional foi, em 1990, a elaboração do código de defesa do consumidor, considerado hipossuficiente. Nessa relação, devido a maior capacidade econômica do empresário vendedor, o Estado tenta equilibrar as forças permitindo, entre outras práticas, a inversão do ônus da prova.

Dentre os princípios neoconstitucionalistas, um dos mais fortes e do qual derivam vários outros tal como o da lealdade, é o princípio da boa-fé. Nesse caso, a doutrina distingue boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Se a boa-fé está ligada a deveres éticos, estabelecidos em convenção de um grupo de pessoas, é classificada como boa-fé objetiva; por outro lado, se a boa-fé está ligada a deveres morais, característicos da intenção pessoal, é classificada como boa-fé subjetiva, sendo esse tipo mais difícil de comprovar.

Observação: Classificação dos direitos individuais.

• Direitos individuais homogêneos – grupo determinado de indivíduos em que vários tem direitos iguais;
• Direitos individuais coletivos – grupo determinado de indivíduos, nominado, em que cabe uma representação comum em busca do mesmo direito;
• Direitos individuais difusos – grupo indeterminado de indivíduos com o mesmo direito;

Proporcionalidade versus razoabilidade

Princípio da proporcionalidade determina que em caso de necessidade de restrição de direito fundamental, essa restrição seja proporcional. Para isso, o meio empregado deve ser adequado e útil para atingir a finalidade, de forma que inexista outro meio menos gravoso para esse atendimento. (Gilmar Mendes)

Princípio da razoabilidade aponta que para o equilíbrio se utilize o bom senso, ou seja, aplique-se uma proporcionalidade em estrito senso. (Gilmar Mendes).

Quanto ao poder do juiz ao aplicar a hermenêutica aos princípios, ler o que diz Peter Häberle em “A sociedade aberta dos intérprete da constituição”.

12 de novembro de 2012

Regularização fundiária da posse (propriedade); aplicação do judiciário; seminário grupo 3.

O princípio da função social da propriedade, como direito de propriedade e direito de moradia, está presente no ordenamento em:

• Art. 5^o, caput

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

• Art. 5^o, inc. XXII, CF à XXII - é garantido o direito de propriedade;

• Art. 5^o, inc. XXIII, CF à XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

• Art. 6^o, CF

Art. 6^o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição

• Art. 182 e ss, CF

CAPÍTULO II - DA POLÍTICA URBANA

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,      sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

O código civil é regido pela eticidade, pela socialidade e pela operacionalidade (M. Reale).

No período histórico moderno o direito individual de propriedade era defendido por alguns filósofos, como John Locke para quem era direito natural do homem derivado da sua necessidade de sobrevivência; por outro lado era criticado por outros filósofos, como Jean J. Rousseau para quem só o estado de natureza não bastava sendo necessário uma proteção de um órgão maior que garantisse esse direito; portanto sem segurança o indivíduo não poderia gozar do direito de propriedade. Desta necessidade surgiu o Estado.

No período histórico contemporâneo, mais precisamente após a 2^a guerra mundial, por força do princípio da dignidade humana, surge princípios tal como o da solidariedade e a igualdade (redução das desigualdades).

A partir daí, ocorre uma relativização da característica de individualidade atribuída ao direito de propriedade, uma vez que se esta não atender à sua função social está sujeita a sanções pelo poder público.

Essas medidas que penalizam o proprietário que não funcionaliza seu imóvel vão desde uma notificação até, em última instância, uma desapropriação, nos termos do art. 182, 4^o da CF.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento,      sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Portanto, após notificado, caso o dono da propriedade continue inerte, não funcionalizando seu imóvel, a lei dispõe sobre a possibilidade de utilização forçada pelo Estado, ou imposto progressivo no tempo até que se complete 5 anos; se mesmo assim não houve mudança, fica sujeito, como pena máxima, a perda do bem por desapropriação para atender às necessidades da coletividade.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Ainda está disciplinado no art. 183 da CF a possibilidade do usucapião urbano por aquele que tem a posse ad usucapionem, por 5 anos, de uma área de até 250 metros quadrados.

De outro lado, o governo municipal tem como uma de suas atribuições operacionalizar a regularização fundiária onde necessário dentro de sua área de gestão. Para tal, deve guiar pelo Plano Diretor, obrigatório para municípios com mais de 20 mil habitantes, conforme estatuto da cidade.

26 de novembro de 2012

Direitos de Família e Sucessões (homoafetividade); seminário grupo 2.

UNIÃO HOMOAFETIVA

PRINCÍPIOS:

1. Princípio da dignidade humana – pede respeito, consideração à pessoa humana.
2. Princípio da solidariedade familial
3. Princípio da igualdade entre filhos
4. Princípio da igualdade entre os cônjuges
5. Princípio da igualdade na chefia familial
6. Princípio da não intervenção estatal; da liberdade ou autonomia familial
7. Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, CF)
8. Princípio da afetividade
9. Princípio da função social da família

A ADIn de 5/05/2011 do relator Ministro Ayres Brito reconheceu a união estável homoafetiva fundamentando-se na igualdade entre homens e mulheres, na dignidade das pessoas, da facilitação de conversão em casamento e da opção psicológica.

Classificação exemplificativa dos tipos de famílias.

1. Matrimonial – decorre do casamento
2. Informal – advém da união estável
3. Homoafetiva – união de duas pessoas do mesmo sexo
4. Monoparental – avó e neto; pai e filhos;
5. Anaparental – duas irmãs que moram juntas

Registros de paternidade

• Registro multiparental – trata-se de constar no registro de nascimento os nomes de dois pais e uma mãe, ou de um pai e duas mães.
• Paternidade socioafetiva – trata-se de pai que sem ser natural ou adotivo se coloca nessa condição por afetividade e ajuda na criação.

UNIÕES PLÚRIMAS

As uniões estáveis paralelas são putativas quando as mulheres desconhecem a existência das outras (art. 1561, 1^o, CC). Cada uma tem o seu direito e de seus filhos assegurados pela lei.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1^o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

Ao contrário, as uniões estáveis paralelas não são putativas quando as mulheres conhecem a existência das outras. Nesse caso não existe previsão legal, entretanto é possível elaborar escritura que comprove publicamente a união de fato, o que indica lealdade entre os companheiros.

Exemplo: no caso de Tupã foi lavrada escritura de união de fato entre um homem com várias mulheres.

DIVÓRCIO (EC 66/2010)

A emenda constitucional 66 de 2010, alterou o parágrafo 6^o do artigo 226 da CF a fim de facilitar o divórcio, ao retirar do texto original a exigência do prazo de separação de fato.

ABANDONO AFETIVO

Trata-se de situação em que um pai, apesar de dar toda a assistência econômica a um filho do 1^o casamento, nunca lhe deu a afetividade esperada por esse filho. Ao completar 18 anos, o filho ingressou  na justiça alegando abandono afetivo que lhe causara, entre outros transtornos, depressão, sendo obrigado a se tratar, gerando custos que ora queria ser indenizado.

Por decisão de 2^a instância foi negado o pedido com fundamento na premissa que abandono afetivo é a negativa de cuidados, o que no caso não ocorreu, e não a negativa de amor, uma vez que ninguém pode ser obrigado a amar.

03 de dezembro de 2012

Mediação de conflitos

O mediador não propõe solução e sim facilita que as partes cheguem a um consenso o qual depois será reduzido a termo, preferencialmente na presença de um advogado que ateste a legalidade do acordo. Portanto, em nenhum momento é imposta solução para o conflito.

A mediação é vista por muitos atores do meio jurídico como uma alternativa para desafogar o meio tradicional de solucionar conflitos, via judiciário. Por outros é vista como uma justiça de segunda categoria; todavia, a mediação não é nenhuma dessas hipóteses, muito menos existe para promover acordos ou ainda para restaurar conflitos já  existentes.

Trata-se de método preventivo que reduz ou elimina a possibilidade de vir a se instalar um conflito. Prima pelo princípio da dignidade da pessoa humana e por isso é muito subjetivo e carregado de um forte peso emocional. Seu objetivo é realizar uma justiça de alta qualidade com a satisfação das partes envolvidas.

Da mediação surge a transmediação, nome dado ao processo que busca transformar a percepção que a pessoa vitimizada tem do conflito. Nesse caso, o mediador tem que ouvir e mais que isso, tem que perceber, durante a narrativa, o estado físico e emocional do narrador. A partir daí, fazer a terapia, não da pessoa, do conflito e guiar a entrevista no sentido da transformação da percepção que esta pessoa tem do conflito, em tantas seções quantas se fizerem necessárias.

No momento em que essa pessoa perceber que ela tem condições de resolver o seu próprio conflito, diz-se que ela recebeu o empoderamento que nada mais é do que a autonomia de mudar o conflito (Ler: “La promesa de mediacion”; Folger e Bush).

Portanto, no início, a pessoa está vitimizada, injustiçada e desempoderada. Durante a transmediação, o mediador atua para transformar a visão que ela em do conflito. Em muitos casos não existe a necessidade da presença das duas pessoas conflitantes (Ler: “Da mediação a transmediação...”; Annie Dymetman).

Destaque-se que a transmediação possui o efeito de resiliência, nome dado ao efeito provocado na pessoa que vai além das seções se traduzindo numa energia que permanece para mudar a sua percepção dos fatos na sua vida daquele presente para o futuro.

Por último, não menos importante, deve-se evidenciar a complementariedade existente entre a mediação e a advocacia e, por esse motivo o primeiro a ser mediado deve ser o advogado, caso esteja acompanhando.

10 de dezembro de 2012

Direitos de Família e Sucessões (bioética)

Frente aos avanços tecnológicos surge, no campo dos direitos de família e sucessões, a necessidade do ramo denominado Bioética, a fim de determinar limites éticos no que tange a manipulação genética.

Considerando a escassez de regramento existente, até o presente momento, se faz mister conhecer e aplicar, como norte nas decisões jurídicas, os princípios, tal como o da dignidade humana, naqueles casos concretos que se apresentam com a necessidade de regular as várias técnicas de reprodução humana assistida – RHA.

Exemplo disto é a técnica chamada de Inseminação Artificial “Pós Mortem” disciplinada pela Resolução do Conselho Federal de Medicina – CFM, Res. CFM 1957-10.

A  resolução trata, dentre outros temas, da cessão de útero, popularmente conhecida como “Barriga de aluguel”, quando veda cobrança por essa cessão, visando evitar a coisificação do ser humano e atendendo, dessa forma, ao Princípio da Dignidade da pessoa humana.

Limita também, para os casos de inseminação, a quantidade de embriões (oócitos) de acordo com a idade da paciente que receberá a implantação, sendo permitido maior número para pacientes com mais idades, uma vez que estas têm mais dificuldade para engravidar. Nas mulheres com idade até 35 anos poderão ser implantados até 2 embriões; nas mulheres com idade entre 35 e 40 anos poderão ser implantados até 3 embriões; nas mulheres com idade acima de 40 anos poderão ser implantados até 4 embriões. Destaque-se que mãe é aquela mulher que doa o material genético e não aquela que gera o filho.

A pergunta que fica para reflexão é: até que ponto o Direito pode interferir na autonomia da vontade humana?

Outra discussão notável foi a Adin 3510-08 que questionou a constitucionalidade do artigo 5^o da lei de biossegurança que permite o uso de embriões cientificamente e o STF concluiu pela improcedência da referida ADIn. Em que exato momento se inicia a vida? Mais um ponto para reflexão.